Q.(22)채권자대위권 관한 설명

[2022년 제28회]

 

1.

채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 경우에는 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 할 것이다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 

[ 채권자대위 ] [공2009상,376]

 

【판시사항】

채권자대위의 요건으로서 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산을 적극재산에서 제외하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서

채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다((22/1-O)).

【참조조문】

민법 제404조

 

민법 제404조(채권자대위권)

① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

 

 

 

2.

임대인의 동의없는 임차권의 양도는 당사자 사이에서는 유효하다 하더라도 다른 특약이 없는 한 임대인에게는 대항할 수 없는 것이고, 임대인에 대항할 수 없는 임차권의 양수인으로서는 임대인의 권한을 대위행사할 수 없다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 1985. 2. 8. 선고 84다카188 판결 

[ 점포명도 ] [집33(1)민,42;공1985.4.1.(749),414]

 

【판시사항】

임대인의 동의없는 임차권 양수인이 임대인의 권한을 대위행사할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

임대인의 동의없는 임차권의 양도는 당사자 사이에서는 유효하다 하더라도 다른 특약이 없는 한 임대인에게는 대항할 수 없는 것이고 임대인에 대항할 수 없는 임차권의 양수인으로서는 임대인의 권한을 대위행사할 수 없다((22/2-O))

【참조조문】

민법 제404조, 제629조 제1항

 

 

민법 제629조(임차권의 양도, 전대의 제한)

① 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.

② 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

 

 

 

3.

민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제287조 제1항에 따라 가압류, 가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조제 2항 및 제3항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류, 가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리로 볼 수 없다.((X))

 

[관련 판례]

대법원 2011. 9. 21.자 2011마1258 결정 

[ 가압류취소 ] [미간행]

 

【판시사항】

[1] 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과를 이유로 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리가 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 갑이 을을 상대로 이전등기말소의 소를 제기하여 일부승소 확정판결을 받았으나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 병이 을을 상대로 가압류 결정을 얻고 그에 따른 기입등기가 마쳤졌는데, 정이 갑을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 얻은 사안에서, 정이 갑에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 소유권을 취득한 것은 아니므로 정이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 병에 대하여 가압류의 취소를 구할 수는 없고, 갑을 대위하여 사정변경을 이유로 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이나, 가압류가 있기 전에 갑이 을을 상대로 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 정이 갑을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에는 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민사집행법 제287조, 제288조 제1항, 제301조, 민법 제404조 [2] 민사집행법 제288조 제1항, 민법 제404조

 

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결 등 참조).

그러나 

민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제287조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항 및 제3항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 같은 법 제288조 제1항에 따라 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다 ((22/3-O))

( 대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정 참조).

원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 신청외 1로부터 신청외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 신청외 1은 신청외 2를 상대로 위 이전등기말소 청구소송을 제기하여 2008. 7. 10. “ 신청외 2는 신청외 1로부터 10,000,000원을 지급받음과 동시에 위 이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 내용의 일부승소 확정판결을 받은 사실, 그러나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 피신청인이 신청외 2를 상대로 청구금액을 55,750,00원으로 한 이 사건 가압류 결정을 얻고 2010. 7. 5. 그 기입등기가 마쳐진 사실, 한편 재항고인은 신청외 1을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 2011. 3. 18. 승소확정판결을 얻은 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인은 신청외 1에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 그 등기를 마치는 등으로 소유권을 취득한 것은 아니므로 재항고인이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 피신청인에 대하여 이 사건 가압류의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이나, 신청외 1을 대위하여 사정변경을 이유로 이 사건 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이 사건 가압류가 있기 전에 신청외 1이 신청외 2를 상대로 그 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 재항고인이 신청외 1을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 이 사건 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 재항고인의 이 사건 신청은 받아들일 수 없는 것이다.

원심이 재항고인은 이 사건 가압류의 취소를 구할 자격이 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 재항고인의 이 사건 신청은 위에서 본 바와 같이 받아들일 수 없는 것이므로 원심결정은 결과적으로 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

 

 

 

[위 판례 색칠한 부분 이해도 높이기]

 

Ⅰ.핵심 개념 정리

 

1.) 가압류,가처분 : 채권자가 나중에 강제집행을 할 수 있도록 미리 채무자의 재산을 묶어두는 법적 조치

2.) 본안의 제소명령 (민사집행법 제287조 제2항)

- 가압류,가처분을 당한 사람이 법원에 채권자가 본안 소송을 제기하도록 명령해 달라 고 신청하는 것.

3.) 가압류, 가처분 취소 신청 :

- 채권자가 본안 소송을 제때 제기하지 않았거나 (제287조 제2, 3항)

- 상황이 바뀌어 가압류,가처분이 더 이상 필요 없을때(제288조 제2항)

-채무자가 법원에 가압류,가처분을 취소해 달라고 신청하는 것.

4.) 채권자 대위권 : 채무자가 행사하지 않을 권리를 채권자가 대신 행사하는 것.

 

Ⅱ. 문장의 의미 분석

 

1.) " 이런 신청 권리는 개개의 소송 절차상의 권리가 아니다."- 즉, 가압류,가처분을 신청한 사람(채권자)과 이에 대해 이의를 제기하는 사람(채무자) 사이에 원래 진행중이던 소송 안에서 자동으로 따라오는 절차가 아니라,- 새로운 독립적인 소송 절차를 개시하는 권리라는 의미 입니다.

 

2.) " 따라서 이 권리는 채권자 대위권의 목적이 될 수 있다."- 채권자 대위권은 " 채무자가 가지는 권리 중에서 재산적 가치가 있거나 독립적인 권리일 경우 행사할 수 있음"- 위에서 설명한 가압류,가처분에 대한 본안의 제소명령 신청권이나 취소 신청권은 독립적인 소송 절차를 개시할 수 있는 권리 이므로,- 채권자가 이를 대위해서 행사할 수 있음.

 

Ⅲ. 결론- 가압류,가처분에 대한 본안 명령 신청권이나 취소 신청권은 기존 소송의 절차적 권리가 아니라 새로운 소송을 시작하는 독립적인 권리이다.- 따라서 , 채권자는 채무자를 대신하여 이 권리를 행사(대위)할 수 있다.

 

 

 

민사집행법 제287조(본안의 제소명령)

① 가압류법원은 / 채무자의 신청에 따라 /변론 없이 / 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 / 이를 증명하는 서류를 제출하거나 / 이미 소를 제기하였으면 / 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.

② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.

③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.

④ 제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.

⑤ 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.

 

민사집행법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소)

① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.

1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때

2. 법원이 정한 담보를 제공한 때

3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다.

[전문개정 2005.1.27]

 

민사집행법 제301조(가압류절차의 준용)

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 

[민사집행법 제287조(본안의 제소명령) 이해도 높이기]

 

먼저 본안의 제소명령이란?  채무자의 신청에 따라 법원이 채권자에게 본안 소송을 제기하도록 명령을 하는 것 을 말합니다.

 

1.) 본안 이란?

- 본안(本案) 은 근본이 되는 소송 이라는 뜻입니다. 즉, 채권자가 주장하는 채권(돈을 받을 권리)이 정말 정당한지를 본격적으로 다투는 소송 을 의미 합니다.

 

2.) 제소 란?

- 제소(提訴)란 소송을 제기하는 것. 즉 법원에 정식으로 소송을 신청하는 것을 뜻합니다.

 

3.) 본안의 제소명령 이란?

- 채권자가 강제집행(예: 급여 압류,가압류,가처분결정)을 신청했을때 채무자가 " 진짜 내야 할 돈인지 정식 소송으로 따져 봅시다 " 라고 요청하면, 법원이 채권자에게 빨리 본안 소송을 하라" 라고 명령하는 것이 바로 " 본안의 제소명령" 입니다.

 

4.) 본안의 제소 명령이 필요한 이유

- 채권자가 정당한 소송 절차 없이 강제집행을 이용하는 걸 막기 위해서

- 채무자가 억울한 피해를 보지 않도록 하기 위해서

 

즉, 본안의 제소 명령은 채권자가 정말 정당한 채권을 갖고 있는지 법적으로 확실하게 따지게 하기 위한 제도 입니다.

 

다시 말하면, 채권자가 법원을 통해 강제집행(예: 압류)을 신청했다고 가정해 봅시다.그런데 이 채권자가 정말로 정당한 채권을 가지고 있는지 본안소송(실제 채권이 맞는지를 다투는 소송)을 진행하지 않고 버틸 수도 있습니다. 그럴때 채무자(돈을 갚아야 한다고 주장받는 사람)가 이거 정말 정당한 채권 맞는지 본안소송부터 진행해 봅시다. 라고 법원에 요청, 신청하면 법원은 별도의 변론 없이 채권자에게 본안소송을 제기하라고 명령을 내립니다. 이때 채권자가 본안소송을 제기 중이면 이를 증명하는 서류를 제출하거나 , 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라는 명령입니다.

 

 

4.

피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결 

[ 소유권이전등기 ] [공2021하,1516]

 

【판시사항】

[1] 채권자대위소송에서 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우, 소가 적법한지 여부(소극)

[2] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우

[3] 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우, 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받았다면 그 판결을 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[4] 확인의 소에서 확인의 이익의 유무가 직권조사사항인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바,

피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다.((22/4-O))

[2] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.

[3] 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다. 따라서 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다).

[4] 확인의 소에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제404조, 민사소송법 제52조, 제248조[소의제기] [2] 민사소송법 제250조 [3] 민사소송법 제250조, 부동산등기법 제65조 제2호, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호 [4] 민사소송법 제134조, 제250조

 

 

5.

채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경하더라도 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결 

[ 금원지급청구등 ] [공2010하,1447]

 

【판시사항】

원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다고 본 사례

【판결요지】

원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서,

이는 청구원인의 교환적 변경으로서 채권자대위권에 기한 구 청구는 취하된 것으로 보아야 하나, 그 채권자대위소송의 소송물은 채무자의 제3채무자에 대한 계약금반환청구권인데 위 양수금청구는 원고가 위 계약금반환청구권 자체를 양수하였다는 것이어서 양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점, 계속 중인 소송에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 특정승계인이 소송참가하거나 소송인수한 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단의 효력이 생기는 점, 원고는 위 계약금반환채권을 채권자대위권에 기해 행사하다 다시 이를 양수받아 직접 행사한 것이어서 위 계약금반환채권과 관련하여 원고를 ‘권리 위에 잠자는 자’로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때,

당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다

고 본 사례.

【참조조문】

민법 제168조, 제169조, 제170조, 제404조, 민사소송법 제80조, 제82조 제3항, 제262조, 제265조

 

 

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를   사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),,     각종  블로그,  https://yklawyer.tistory.com/8213  // [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] ,// ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에  맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]