Q.(22)근저당권 관한 설명

[2022년 제28회]

 

1.

근저당권에 있어서 채권의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 위 채권의 전액의 변제가 있을때 까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미치는 것이므로 채무자 겸 근저당권설정자는 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금, 집행비용만의 변제공탁으로는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다.((O))

 

[관련 판례 1.]

대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결

[ 근저당권설정등기말소 ] [공2001.12.1.(143),2454]

【판시사항】

근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력이 미치는 범위

【판결요지】

원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며,

채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다((22/1-Oⓐ)).

【참조조문】

민법 제357조, 제360조

 

[관련 판례 2.]

대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결

[ 가등기말소등기 ] [공1982.1.1.(671),42]

 

【판시사항】

채무액이 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 위 근저당권설정등기의 말소를 구하기 위하여 변제할 채무액

【판결요지】

채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 만을 변제하였다면 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다 ((22/1-Oⓑ)). .

【참조조문】

민법 제357조, 제360조

 

민법 제357조(근저당)

① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

 

민법 제360조(피담보채권의 범위)

저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다

 

 

 

2.

공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 

[ 근저당권설정등기말소등기절차이행등 ] [공2017하,1957]

 

【판시사항】

공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기(=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다((22/2-O)).

공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.

【참조조문】

민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항

 

민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)

① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

 

 

3.

근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 근저당권설정계약서에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산가가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 , 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으나 , 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 계약당사자의 권능이라고 할 것이어서 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자는 원용할 수 없다.((X))

 

[관련 판례]

대법원 2006. 4. 28. 선고 2005다74108 판결 

[ 소유권이전등기말소 ] [미간행]

【판시사항】

근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】민법 제357조, 제364조

 

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 2004. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 임의로 이 사건 근저당권설정등기를 마침에 따라 근저당권의 부담을 안게 하는 손해를 가하였고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 141,600,000원이라고 판단하여 원고에게 위 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으므로 ( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조), 타인의 불법행위로 인하여 부동산에 유효한 근저당권이 설정되는 경우 부동산 소유자가 입은 손해는 부동산 소유자가 근저당권자에 대하여 당해 근저당권의 소멸을 청구하는 데 드는 비용이라고 할 것이고, 한편

근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다((22/3-O))고 할 것이다

( 위 2002다7176 판결 등 참조).

그러므로 원심으로서는 원심 변론종결 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정되었는지의 여부, 결산기나 존속기간의 미도래로 확정되지 않았다면 위 법리에 따라 소유권자가 계약을 해제 또는 해지할 수 있었는지의 여부 및 그에 따른 피담보채무액은 얼마인지의 여부 등을 심리하여 따져 본 다음 피고가 이 사건 토지에 관하여 임의로 근저당권을 설정함으로 인한 손해액을 산정했어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 않은 채 만연히 이 사건 근저당권 설정등기의 채권최고액을 손해액이라고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 손해의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 피고에게 등기명의를 신탁하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 금원 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

 

 

[ 위 2 번 지문에서 " 근저당권의 피담보채권 " 과 3번 지문에서 " 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 " 의미 차이

이해도 높이가]

 

 

두 내용은 비슷한 개념처럼 보이지만, 법적으로 미묘한 차이가 있습니다.

 

결론 부터 말하면,

- 같은 대출 거래를 보더라도 채권자의 입장에서는 "피담보채권"

                                        채무자의 입장에서는 "피담보채무" 로 표현됩니다.

- 법적으로는 같은 금액을 의미하지만, 주체에 따라 용어가 달라지는 것입니다.

 

즉, " 근저당권의 피담보채권" 은 채권자가 받을 돈(채권자가 가지는 권리), 

     " 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 " 는 채무자가 갚아야 할 돈((채무자(근저당권설정자, 보통 부동산 소유자)가 부담하는 의무))

이라고 이해하면 됩니다.

 

 

4.

민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결 

[ 배당이의 ] [공2009상,371] 

【판시사항】

근저당권설정자와 채무자가 동일하고 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 상황에서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 매각대금 중 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분의 처리

【판결요지】

민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 

민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.((22.4-O))

【참조조문】

민사집행법 제145조, 제148조, 민법 제357조

 

민사집행법 제145조(매각대금의 배당)

① 매각대금이 지급되면 법원은 배당절차를 밟아야 한다.

② 매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다.

 

민사집행법 제147조(배당할 금액 등)

① 배당할 금액은 다음 각호에 규정한 금액으로 한다.

1. 대금

2. 제138조제3항 및 제142조제4항의 경우에는 대금지급기한이 지난 뒤부터 대금의 지급ㆍ충당까지의 지연이자

3. 제130조제6항의 보증(제130조제8항에 따라 준용되는 경우를 포함한다.)

4. 제130조제7항 본문의 보증 가운데 항고인이 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액 또는 제130조제7항 단서의 규정에 따라 항고인이 낸 금액(각각 제130조제8항에 따라 준용되는 경우를 포함한다.)

5. 제138조제4항의 규정에 의하여 매수인이 돌려줄 것을 요구할 수 없는 보증(보증이 금전 외의 방법으로 제공되어 있는 때에는 보증을 현금화하여 그 대금에서 비용을 뺀 금액)

② 제1항의 금액 가운데 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면, 제1항제4호의 금액의 범위안에서 제1항제4호의 보증 등을 제공한 사람에게 돌려준다.

③ 제1항의 금액 가운데 채권자에게 배당하고 남은 금액으로 제1항제4호의 보증 등을 돌려주기 부족한 경우로서 그 보증 등을 제공한 사람이 여럿인 때에는 제1항제4호의 보증 등의 비율에 따라 나누어 준다.

 

민사집행법 제148조(배당받을 채권자의 범위)

제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다.

1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자

3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자

4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

 

 

 

5.

근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없으나 , 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면,그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경로 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 

[ 배당금지급청구권양도통지 ] [공2002.9.15.(162),2040]

 

【판시사항】

[1] 근저당권을 가지고 있는 채권자에게 그 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 채무의 일부를 대위변제한 자가 그 근저당권의 피담보채권 확정 후 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대하여 취득하는 권리 범위

[2] 회수금의 변제충당 순서를 정한 신용보증약관의 규정이 담보권실행에 의한 회수금의 경우에도 적용되는지 여부(적극)와 신용보증약관 중 '신용보증부대출 채권 이외의 채권'의 의미 및 신용보증기금이 대위변제한 경우 신용피보증인이 별도 제공한 근저당권의 실행에 의한 배당금의 변제충당 순서

【판결요지】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로,

근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.((22/5-O))

[2] 신용보증약관에서, 신용보증사고 발생 이후의 회수금은 채권자의 보증부대출 이외의 채권, 보증부대출채권순으로 충당되는데, 여기서 '보증부대출 이외의 채권'이라 함은 채무자가 채권자에 대하여 주된 채무자로서 부담하는 채무를 말하고 제3자를 위하여 부담하는 보증채무 등은 포함되지 아니하며, 채권자가 위와 같은 변제충당의 순서에 위반할 경우에는 신용보증인은 그 신용보증채무의 일부 또는 전부에 대하여 책임을 지지 않는다는 취지로 규정되어 있는 경우, 위와 같은 신용보증약관의 규정은 근저당권 등 담보권의 실행에 의한 회수금의 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이므로, 은행과 신용보증기금 사이에 신용보증계약을 체결함에 있어 위와 같이 약정하였을 경우 위 약정 중 신용보증부대출 채권에 우선하여 변제충당되는 '신용보증부대출 채권 이외의 채권'이란 위 약정의 취지에 비추어 볼 때 피보증인이 주채무자인 채권만을 의미할 뿐 피보증인의 타인에 대한 보증으로 인한 채권이나 피보증인이 아닌 타인이 주채무자인 채권 등은 포함되지 않는다고 보아야만 할 것이어서 채권자인 은행이 신용보증약정의 피보증인의 은행에 대한 채무 담보조로 설정한 근저당권 등 담보권을 실행하여 경락대금을 배당받을 경우에 있어서도 그 배당금을 피보증인의 채무에 변제충당함에 있어서는 위 약관이 적용됨을 전제로 대출을 시행한 이상 위 약관 규정에 의하여야 할 것이므로, 신용보증기금과 은행 사이에서 신용보증사고가 발생하여 신용보증기금이 대위변제를 한 경우에 신용피보증인이 별도로 제공한 담보인 근저당권을 실행하여 지급받는 배당금을 변제충당함에 있어서도, 우선 은행이 피보증인에 대하여 가지고 있는 피보증인이 주채무자인 채무에 변제충당한 다음, 나머지 금원이 있는 경우에는 신용보증기금의 대위로 인한 채권의 변제에 충당하고, 그래도 나머지가 있으면 은행이 피보증인에 대하여 가지고 있는 피보증인이 제3자의 채무를 보증한 채무에 변제충당하기로 약정한 것이라고 봄이 타당하다.

【참조조문】

[1] 민법 제357조, 제481조, 제482조, 제483조[2] 민법 제357조, 제481조, 제482조, 제483조

 

 

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를   사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),,     각종  블로그,  https://yklawyer.tistory.com/8213  // [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] ,// ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에  맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]