Q.(22)분묘기지권 관한 설명

[2022년 제28회]

 

1.

분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자가 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 한다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결

[ 지상물철거등 ] [공2000.11.15.(118),2181]

 

【판시사항】

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례

[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인데 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 경우, 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 분묘기지권을 설정한 것인지 여부(적극)

[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치ㆍ관리할 권한의 소재(=제사주재자) 및 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 경우, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)

[4] 분묘의 수호관리권자(=종손)

【판결요지】

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.

[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로((22/1-O)),

이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다.

[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다.

[4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다.

【참조조문】

[1] 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항, 매장및묘지등에관한법률시행령 제2조 제3항[2] 민법 제185조, 제279조[3] 민법 제214조, 제1008조의3[4] 민법 제1008조의3

민법 제185조(물권의 종류)

물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.

 

민법 제279조(지상권의 내용)

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

 

 

 

2.

토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001.1.13 장사 등에 관한 법률이 시행될 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 할 것이므로 , 2001.1.13 당시 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.((X))

 

[관련 판례 1.]

대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결

[ 소유권이전등기 ] [집17(1)민,114]

 

【판시사항】

타인 소유의 토지위에 그 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자의 그 분묘기지에 대한 시효취득

【판결요지】

타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.

【참조조문】민법 제279조, 제452조

 

 

 

[관련 판례 2.]

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결

[ 분묘철거등 ] 〈분묘기지권의 취득시효에 관한 사건〉[공2017상,347]

【판시사항】

타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

(나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서,

장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.((22/2-Oⓐ))

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.

(다) 그렇다면

타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다 .((22/2-Oⓑ))

고 보아야 한다.

 

[관련 판례 3.]

대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결 

[ 입입금지가처분이의 ] [집7민,81]

 

【판시사항】

분묘기지에 관한 토지권 유사의 권리

【판결요지】

분묘의 기지에 관하여 관습상 인정되는 지상권 유사의 일종의 물권은 그 분묘를 소유하기 위한 것이므로 이를 소유할 수 없는 자는 이 물권을 시효에 의하여 취득할 수 없다

[관련 판례 4.]

대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다231358 판결

[ 손해배상(기) ] [미간행]

 

【판시사항】

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유한 경우, 분묘기지권을 시효로 취득하는지 여부(적극) 및 이를 등기하지 않고도 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

[2] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’ 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되는지 여부(소극)

[3] 분묘기지권의 의미 및 분묘기지권이 미치는 범위

[4] 분묘가 멸실되었더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과한 경우, 이미 인정된 분묘기지권이 소멸하지 않고 존속하는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제187조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조 [2] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항 [3] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조 [4] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기하지 않고도 제3자에게 대항할 수 있다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조).

원심은, 원고가 제사주재자로서 이 사건 분묘를 20년간 평온·공연하게 점유하였으므로, 이 사건 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 이 사건 점유토지에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득과 관련한 관습법의 존재와 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라고 한다) 부칙 규정들에 의하면, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있으므로, 위 법률

시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조).

그리고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하므로, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결 등 참조).

원심은, 피고가 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 설치된 이 사건 분묘를 굴이한 행위는 비록 장사법에서 정한 절차를 거쳤다고 하더라도 분묘기지권자인 원고에 대하여 불법행위가 성립되고, 현재 시행되고 있는 장사법 제18조 제2항에서 개인묘지의 면적이 30㎡를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나, 이는 분묘의 기지면적만을 가리키는 것이어서 피고가 주장하는 바와 같은 사정만으로 이 사건 점유토지가 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위를 넘어서는 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 장사법 부칙 제2조, 장사법 제18조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

분묘기지권이 인정되는 경우 분묘가 멸실되었다고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 보아야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 분묘가 개장되어 분묘의 형태가 없어졌지만 이장된 유물이 존재하여 원상회복이 가능하므로 원고의 분묘기지권도 여전히 존속하고 있으며, 원고가 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 그 등기 없이도 이 사건 임야의 소유권을 새로 취득한 피고인수참가인에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 존속에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 이 사건 분묘의 원상회복 가능성에 관한 사실을 오인한 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

3.

분묘의 부속시설인 비석등 제구를 설치,관리할 권한은 분묘의 수호,관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 만약 제사주재자 아닌 , 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 

[ 지상물철거등 ] [공2000.11.15.(118),2181]

 

【판시사항】

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례

[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인데 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 경우, 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 분묘기지권을 설정한 것인지 여부(적극)

[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치ㆍ관리할 권한의 소재(=제사주재자) 및 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 경우, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)

[4] 분묘의 수호관리권자(=종손)

【판결요지】

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.

[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다.

[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다.((22/3-O))

[4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다.

【참조조문】

[1] 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항, 매장및묘지등에관한법률시행령 제2조 제3항[2] 민법 제185조, 제279조[3] 민법 제214조, 제1008조의3[4] 민법 제1008조의3

 

[관련 판례 2.]

대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 

[ 분묘철거등 ] [미간행]

 

【판시사항】

[1] 분묘철거 청구의 상대방 및 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우 제사와 분묘수호권의 상속 관계

[2] 분묘기지권의 존속기간

[3] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제1008조의3 [2] 민법 제185조, 제279조 [3] 민법 제2조 제2항

 

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고( 대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조), 구 관습법상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 타당하고( 대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하여야 한다는 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 위 판결 선고일 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 이 사건에는 적용되지 않으며, 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결 참조).

나. 원심법원이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 종가의 종손에 해당하는 소외 1이 1951. 2. 28. 후사 없이 사망하여 절가되었다는 것이므로, 앞서 본 법리에 의하면 이러한 경우 소외 1의 분묘에 대한 수호ㆍ관리권은 차종손에게 상속되는 것이지, 소외 2와 피고 1이 소외 1의 사실상 양손자 노릇을 하고 있다 하여 그 중 한 사람에게 상속되는 것은 아니라 할 것이어서(기록에 의하면 위 소외 1에게는 친동생인 소외 3이 있으므로 그를 기점으로 하는 소외 1의 차종손이 있음이 규지된다), 피고 1은 소외 1 분묘에 대한 수호ㆍ관리권자라고 볼 수 없고, 따라서, 원고는 피고 1을 상대로 소외 1 분묘의 철거 및 그 분묘 기지에 해당하는 토지의 인도를 구할 수 없다.

이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 이 부분 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.

또한, 피고 1이 소외 1 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아니어서 분묘 철거 및 토지 인도 의무자가 될 수 없다는 원심의 조치가 정당한 이상, 원심이 절가된 경우 사실상 양손자에게 분묘 수호ㆍ관리권이 있는 것을 가정하여 부가적으로 한 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심은, 피고 2가 소외 4의 분묘를 설치하면서 향후 분묘를 이장할 사유가 생기면 이장하기로 특약하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였는바, 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

또한, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당한바( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 등 참조), 원심의 인정 사실과 기록에 비추어 보면, 피고 2의 분묘의 수호·관리 부재로 인하여 분묘기지권이 소멸하였다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결, 대법원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결 등 참조).

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 임야 부분이 공동주택용지로 개발되고 있고, 원고가 피고 2에게 충분한 이장비용을 제공하겠다고 제안하였으며, 향후 피고 2가 분묘의 진입로를 확보함에 상당한 어려움이 발생할 것이라는 사정만으로는 위 피고가 분묘를 철거하지 않는 것이 권리남용이라고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

원심은 피고 1이 소외 1의 분묘를 철거하지 않는 것 역시 권리남용이라고 볼 수 없다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 피고는 소외 1 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아니어서 그 분묘의 철거의무자라고 할 수 없으므로 위 피고가 위 분묘를 철거하지 않는 것에 대하여는 권리남용의 법리가 적용될 여지가 없으므로, 이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 부적절한 점은 있으나 결과적으로 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.

따라서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

 

 

4.

자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결 

[ 분묘지료청구 ] [공2021하,1228]

 

【판시사항】

자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권이 성립한 때부터 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 지는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다.((22/4-O))

【참조조문】

민법 제185조, 제279조, 제287조

 

5.

甲이 乙과 , 乙소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온,공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 경우, 甲이 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻은 부분은 부당이득으로서 乙에게 반환되어야 한다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결 

[ 토지인도·손해배상(기) ] [공2011하,2562]

 

【판시사항】

[1] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 분묘기지권이 미치는 범위

[2] 갑이 을과, 을 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안에서, 갑이 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻은 부분은 부당이득으로서 을에게 반환되어야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이다.

[2] 갑이 을과, 을 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안에서, 을이 갑에게 위 계약에 따른 관리채무의 내용을 초과하여 초과 토지에 대하여도 급부를 행하였으므로, 이는 갑이 법률상 원인 없이 을의 급부로 인하여 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 을에게 동액 상당의 손해를 가한 것이어서, 갑이 얻은 이익은 부당이득으로서 을에게 반환되어야 할 것((22/5-O))

이고, 이러한 결과는 비록 갑이 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 달라지지 아니함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제279조 [2] 민법 제185조, 제279조, 제741조

 

 

 

 

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를   사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),,     각종  블로그,  https://yklawyer.tistory.com/8213  // [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] ,// ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에  맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]