[2020년 제26회]
1. 채권자의 채권에 근저당권 등 충분한 물적 담보가 설정되어 있으면 가압류의 보전의 필요성이 없다.((O))
point.
채권자의 금전채권에 관하여 충분한 물적 담보가 설정되어 있거나( 대법원 1967. 12. 29. 선고 67다2289 판결 ),채무자에게 재산이 충분히 있음이 소명된 경우( 대법원 2009. 5. 15. 자 2009마136 결정 ), 동시이행관계에 있는 반대급부가 이행불능이 된 경우 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다33032 판결 )등에는 가압류의 필요성이 부인된다.(제요 집행Ⅳ)
[관련 판례 1]
부동산가압류이의
【판시사항】
채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요유무를 판단함에 있어 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례
【판결요지】
채권을 담보하기 위하여 대와 그 지상건물을 근저당권설정을 하였을 경우채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서는 위 부동산의 환가가치를 확정하여 그 가격으로 채권만족을 얻을수 있는 가의 여부를 먼저 가려야 할 것이다.
# 민사소송법 제202조(자유심증주의)
법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
[관련 판례 2]
가압류이의
【판시사항】
채무자 소유의 일부 부동산에 대한 가압류만으로 채권자의 공사대금채권을 보전할 수 있다고 보아, 채무자 소유의 다른 부동산에 대하여도 추가로 가압류를 인가한 원심결정을 파기한 사례
【참조조문】 민사집행법 제276조, 제277조
# 민사집행법 제276조(가압류의 목적)
①가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다.
②제1항의 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있다.
# 민사집행법 제277조(보전의 필요)
가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다.
[관련 판례 3]
부동산가압류이의
【판시사항】
가압류의 요건인 보전의 필요성이 없다고 한 사례
【판결요지】
갑이 아파트 수분양자인 을에 대하여, 을은 아파트 건설회사인 병 회사로부터 토지(대지지분권)에 관한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 갑에게 금원을 지급하라는 내용의 확정판결에 기한 채무명의를 갖고 있으나 위 확정판결이 명한 반대급부의 의무이행자는 제3자인 병 회사일 뿐 아니라 위 토지에 관한 지분소유권자는 또 다른 제3자이며, 을 등 위 아파트 수분양자들이 위 대지지분권에 관한 이전등기를 경료받음과 상환으로 잔대금을 지급하라는 위 토지 소유자들의 청구를 인낙 한 경우 병 회사의 을에 대한 위 대지지분권이전등기절차의 이행이나 그 이행의 제공은 사실상 불가능하게 되었다고 보아 갑의 권리는 그 보전의 필요성이 없다고 한 사례.
【참조조문】민사소송법 제697조(現 민사집행법 제277조(보전의 필요) )
2. 채권자가 이미 확정판결을 받았다면 원칙적으로 가압류의 보전의 필요성이 없다.((O))
point.
채권자가 이미 보전처분에 의한 보호 이상의 보호를 받고 있을때 , 예를 들면 채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결이나 그 밖의 집행권원(조정, 화해 등의 조서 또는 집행증서)을 가지고 있는 때에는 즉시 집행할 수 있는 상태에 있으므로 원칙적으로 보전의 필요성이 없다 그러나 이를 바로 집행할 수 없는 상태에 있는 때, 예컨대 집행할 채권이 기한부,조건부 채권이거나 청구이의의 소가 제기되어 집행 정지된 경우에는 보전처분을 발할 여지가 있다 할 것이다. (제요 집행Ⅳ)
3.((20))
보전의 필요성은 피보전권리와 독립된 요건으로 보전처분을 발령하기 위해서는 보전의 필요성이 인정되어야 한다.((O))
4.((22))
채권자가 채무자들이 업종제한약정에 위반하여 동종영업을 하고 있음을 알고도 그러한 상태를 장기간 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있었다면 보전의 필요성이 있다고 보기는 어렵다.((O))
[관련 판례 1]
영업정지가처분
【판시사항】
[1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반하는 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극)
[2] 보전처분에 있어서 피보전권리와 보전의 필요성을 독립적으로 심리하여야 하는지 여부(적극)
[3] 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 경우, 임시의 지위를 정하는 가처분을 하여야 할 긴급한 보전의 필요성이 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 일반적으로 건축회사 등이 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하여, 업종제한약정 위반으로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.
[2] 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 한다.((20/3-O))
[3] 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 때에는 보전처분을 구할 필요성이 인정되기 어렵다고 할 것인바, 신청인이 피신청인들의 업종제한약정 위반을 알고도 그러한 상태를 장기간 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있었다면, 현재의 상태가 더 지속됨으로써 신청인에게 비로소 현저한 손해가 발생할 우려가 있다는 등 임시의 지위를 정하는 가처분을 하여야 할 긴급한 보전의 필요성이 없다고 한 사례.((22/4-O))
【참조조문】[1]민법 제105조,민사집행법 제300조[2]민사집행법 제277조,제300조[3]민사집행법 제300조 제2항
4.보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물은 엄격히 일치할 필요가 없고 , 청구 기초의 동일성이 인정되면 된다.((O))
[관련 판례 1]
제3자이의
【판시사항】
[1] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계
[2] 채권자가 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 신청원인으로 주장한 사실과 같은 사실을 본안소송에서 청구원인으로 주장하였고, 다만 주위적 청구취지로 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로 채권자대위권에 기하여 제3자에 대한 이전등기청구를 하여 그 중 예비적 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 가처분에 의한 보전의 효력이 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 본 사례
[3] 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만을 기재한 경우, 가압류채권자가 이자 또는 지연손해금 채권에 대하여 가압류의 처분금지의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)
[4] 가압류가 본압류로 이행되기 전에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 가압류에서 본압류로 이행된 후에 본압류의 집행배제를 구하기 위하여 변제하여야 하는 금액의 범위
【판결요지】
[1] 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오지 않는다.
[2] 채권자가 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 신청원인으로 주장한 사실과 같은 사실을 본안소송에서 청구원인으로 주장하였고, 다만 주위적 청구취지로 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로 채권자대위권에 기하여 제3자에 대한 이전등기청구를 하여 그 중 예비적 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리 사이에 그 청구의 기초의 동일성이 인정되므로 가처분에 의한 보전의 효력이 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 본 사례.
[3] 가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다.
[4]
민사집행법 제53조 제1항의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류가 집행된 후 그 가압류가 본압류로 이행된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 후에는
민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다.
【참조조문】[1]민사집행법 제300조 제1항,민사소송법 제262조 제1항[2]민사집행법 제300조 제1항,민사소송법 제262조 제1항[3]민사집행법 제276조[4]민사집행법 제53조 제1항
# 민사집행법 제300조(가처분의 목적)
①다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.
②가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.
# 민사소송법 제262조(청구의 변경)
①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.
③제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.
5.이혼으로 인한 위자료청구권과 재산분할청구권은 청구의 기초가 동일하므로 , 위자료 청구권을 피보전권리로 하여 가압류를 한뒤 위자료청구소송에서 패소확정되어도 재산분할청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받으면 재산분할청구권을 보전하기 위하여 그 가압류를 활용할 수 있다.((X))
point.
가정매매를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 이루어진 처분금지가처분결정은 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 소송물로 하는 소송에 유용할 수 없고 ( 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다1311 판결 ), 이혼위자료청구권을 피보전권리로 한 가압류결정을 재산분할로 인한 금전지급청구권에 유용할 수 없다.( 대법원 1994. 8. 12. 선고 93므1259 판결 ). 다만, 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피보전권리로 바꾸었을때에는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다.( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결 ,제요 집행Ⅳ )
[관련 판례 2]
사정변경에의한부동산가압류결정취소
【판시사항】
피보전권리와 다른 권리의 보전을 위한 가압류 유용의 허부
【판결요지】
가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 경우에는 민사소송법 제706조 제1항에 정한 "사정변경에 의한 가압류취소" 사유가 되고 / 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없다.
【참조조문】민사소송법 제696조,제700조,제706조 제1항
【이 유】
피신청인의 상고이유를 본다.
1. 기록을 검토하여 보면 이 사건 가압류의 피보전권리는 피신청인의 신청인에 대한 이혼에 따른 위자료청구권뿐이고 재산분할청구권은 이에 포함되지 아니한다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
2. 가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 경우, 이는 민사소송법 제706조 제1항에 정한 사정변경에의한 가압류취소 사유가 되는 것이며, 위 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없는 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산가압류의 피보전권리인 이혼을 원인으로 한 위자료청구채권이 재산분할청구권과 비록 청구의 기초에 있어서 다소의 동일성이 인정되나 피신청인은 본안소송에서 위자료청구채권에 대하여 피신청인 일부승소의 가집행선고부 판결을 받은 후 위 가압류에 기한 본압류절차인 강제집행에 착수하였다가 그 채권을 모두 변제받음으로써 강제집행을 취하한 이 사건에 있어서, 위 가압류의 효력은 그 피보전권리로 특정된 위자료청구채권 외에 재산분할로 인한 금전지급청구권에까지 유용할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 가압류결정은 특별한 사정이 없는 한 그 피보전권리인 위 위자료청구채권의 변제로 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 판단하고 있는바, 기록과 위의 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[관련 판례 1]
소유권 이전 등기
【판시사항】
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않은때에 비로소 발생하는 것이다.
나. 원인무효인 소유권이전등기의 말소청구권을 소송목적물로 하는 소송에는 유용될 수 없다.
【판결요지】
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않은 때에 비로소 발생하는 것이다.
【참조조문】민법 제404조
이 유】
원고 대리인들의 상고이유를 보건대,
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않은 때에 비로소 발생하는 것이므로 채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하고 그 권리를 행사한 경우에는 그 결과 여하를 가릴것 없이 채권자는 다시 소를 제기하고 그 권리를 대위행사할 수 없다 할 것인바, 원심은 소외 지호영이가 피고를 상대로 서울민사지법 67가 12528호로써 본건 부동산에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 그 사건이 현재항소심에 계속중인 사실을 확정한 다음 원고의 본소 청구원인에 의하면 원고는 그 소유인 본건 부동산을 위 지호영에게 신탁하고, 지호영은 이를 피고에게 명의신탁한 것이므로 지호영에 대한 신탁과 지호영을 대위하여 피고에 대한 그 명의신탁을 각 해지하고 지호영 앞으로의 그 이전등기를 청구하고 있으나 본소는 전소가 제기된 것으로 채무자인 지호영 자신이 피고에 대한 그 권리를 이미 행사한 뒤에 제기된 것이라 이 소는 대위요건을 갖추지 못한 것이라고 판시한 것은 위 설시에 따라 정당하다. 따라서 소론과 같이 위의 전소에 앞서 원고가 피고를 상대로 본건 부동산에 관한 처분금지 가처분 등기를 하였다하여 그 결과를 달리할리 없을뿐 더러 그 가처분결정의 본안소송은 원고소유인 본건 부동산에 관하여 피고가 취득한 그 소유권등기는 위 지호영으로 부터 가장매매를 원인으로 하여 넘겨간 무효의 등기라 하여 그 말소를 청구한데 있었으나 그 소가 취하된이상 그 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 위 가처분결정은 본건 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구권을 소송목적물로 하는 소송에는 유용될 수 없다할 것이므로 ( 대법원 1963.9.12. 선고 63다354 판결, 1966.1.28. 선고 65다2201 판결 각 참조) 원판결에는 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과같이 판결한다.
[관련 판례 3]
부동산소유권이전등기말소등기
【판시사항】
보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계
【판결요지】
보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다.
【참조조문】민사소송법 제714조 제1항,제235조 제1항
【이 유】
1. 먼저 당원 81다1223 상고사건에 관한 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
상고이유의 요지는, 원심판결에는 첫째로, 후견인에 관한 법률을 오해한 위법이 있고 둘째로, 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 각 호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 다음, 같은 소송대리인의 당원 81다카991 허가상고에 의한 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점
기록에 의하여 살펴보면 원심이, 1950.3.28에 있은 이 사건 유산분배약정은 원고가 피고 1의 후견인 자격으로 한 것이라고 인정한 조치에 수긍이 가는바, 위 분배약정 당시 시행되던 구 민법 제901조 내지 904조의 규정에 의하면 미성년자의 조모는 그 법정후견인이 아니었으므로 조모가 법정후견인임을 전제로 원고의 후견인 선임은 무효라고 주장하는 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2점
보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 원고는, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 피고 1의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지 가처분신청을 하고, 그 가처분결정을 받아 1978.12.28 그 가처분등기가 경료된 뒤에 위 이 사건 말소등기청구의 소를 제기하였으며 1심 제 7 차 변론기일에 이르러 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가한 사실과, 위 가처분 직후인 1978.12.30자로 피고 최 정선 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되는바, 이와 같이 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상 변경 전의 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 위 처분금지 가처분의 효력은 예비적으로 추가된 소유권이전등기 청구권의 보전에도 미친다고 하겠으니 위 가처분의 효력에 의하여 피고 최정선 명의의 등기는 원고에 대한 관계에 있어서 무효라고 볼 수 밖에 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이, 위 가처분신청 당시의 피보전권리는 피고 1에 대한 원인무효를 이유로 한 말소등기 청구권이므로 위 가처분을 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 소송물로 하는 소송에 유용할 수 없다는 이유로 위 피고 최정선 명의등기는 위 가처분에 반하는 무효의 등기가 아니라고 판단한 것은 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 원심판결을 파기할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
3. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[2022년 제28회]①
1.
등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 부실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의의 등기의 말소를 구할 수 있고, 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 사람을 상대로 처분금지가처분을 할 수 있다.((O))
[관련 판례]
대법원 2008. 7. 11.자 2008마615 결정
[ 법원사무관등의처분에대한이의 ] [공2008하,1158]
판시사항】
[1] 등기부상 진실한 소유자가 허무인 명의의 불실등기행위를 한 사람을 상대로 허무인 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)와 이를 보전하기 위한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 등기관의 결정이나 처분이 관련 규정에 비추어 부당하지만 다른 실체적인 이유로 결과적으로 정당하다고 볼 수 있는 경우에 이에 대한 이의신청을 배척할 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
[1] 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 또한, 소유자는 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 사람을 상대로 처분금지가처분을 할 수도 있다.((22 ① /1-O))
[2] 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청이 있은 경우에 법원은 형식적 심사권을 가지고 있는 등기관의 당해 결정·처분이 부동산등기법의 관련 규정에 비추어 부당한지 여부만을 판단하여야 하는 것이므로, 만약 등기관의 당해 결정·처분이 관련 규정에 비추어 부당한 것으로 인정되는 경우에는 다른 실체적인 이유로 그 결정·처분이 결과적으로 정당하다고 볼 수 있더라도, 이의신청을 함부로 배척하여서는 아니 된다.
【참조조문】[1] 민법 제186조, 제214조 [2] 부동산등기법 제178조
2.
어느 피보전관리에 관하여 본안소송에서 패소확정이 되더라도 그 피보전관리와 청구의 기초가 동일한 다른 권리의 보전을 위하여 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 있다.((X))
▶ 제1의 본안소송을 위하여 발령된 보전처분을 제2의 본안소송을 위하여 유용하는 것은 허용되지 아니하므로(2004다53715), 제1소송에서 채권자가 패소 확정되면 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있다.(63다354,65다2201 등). 예를 들어 본안소송을 연대채무의 이행을 구하였다가 채권자가 패소확정된 경우에는 , 다시 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 그 청구의 기초가 동일하다 하더라도 보전처분의 유용은 허용되지 않는다.(제요 민집 5)
[관련 판례]1.
대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다53715 판결
[ 사정변경에의한가압류결정취소 ] [공2005.2.1.(219),198]
판시사항】
[1] 보전처분의 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 것이 민사집행법 제288조에 정한 사정변경에 해당하는지 여부(소극)
[2] 가압류의 피보전권리가 부존재함이 본안소송에서 확정된 경우, 그 가압류를 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 있는지 여부(소극)
[3] 갑이 을에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 가압류결정을, 병이 을에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위한 것으로 유용할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 보전처분의 본안소송에서 보전처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소판결을 받은 경우에는 민사집행법 제288조 소정의 사정변경이 있다고 할 수 있고, 그 경우에 본안소송의 유용은 허용되지 아니하나, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수는 없다.
[2] 가압류의 피보전권리가 소멸되었거나 또는 존재하지 아니함이 본안소송에서 확정된 경우에는 민사집행법 제288조 소정의 사정변경에 따른 가압류 취소사유가 되는 것이며, 이 경우 그 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없는 것이다.((22 ① /2-O))
[3] 갑이 을에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 가압류결정을, 병이 을에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위한 것으로 유용할 수 없다고 한 사례.
【참조조문】[1] 민사집행법 제288조[2] 민사집행법 제288조[3] 민사집행법 제288조
민사집행법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소)
① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때
2. 법원이 정한 담보를 제공한 때
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다.
[전문개정 2005.1.27]
3.
선박우선특권이 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 집행권원 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여 둘 필요가 없다 할 것이다.((O))
[관련 판례]
대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1671 판결
[ 제3자이의 ] [집36(3)민,63;공1989.1.1.(839),17]
【판시사항】
가. 편의치적을 위하여 설립된 선박회사와 실제상 소유자인 선박회사와의 법인격의 동일성 여부
나. 선박우선특권 있는 채권에 기한 선박가압류의 적부(소극)
【판결요지】
가. 선박회사인 갑, 을, 병이 외형상 별개의 회사로 되어 있지만 갑회사 및 을회사는 선박의 실제상 소유자인 병회사가 자신에 소속된 국가와는 별도의 국가에 해운기업상의 편의를 위하여 형식적으로 설립한 회사들로서 그 명의로 선박의 적을 두고 있고 (이른바 편의치적.(편의치적)), 실제로는 사무실과 경영진 등이 동일하다면 이러한 지위에 있는 갑회사가 법률의 적용을 회피하기 위하여 병회사가 갑회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로 허용될 수 없다.
나. 선박우선특권 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 채무명의 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여둘 필요가 없다.((22 ① /3-O))
【참조조문】가. 민법 제2조, 제34조 나. 상법 제861조, 민사소송법 제697조
4. 20년도 지문 3번 문제 참조
5.
주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다.((O))
[관련 판례]
대법원 1998. 9. 18. 선고 96다44136 판결
[ 부동산처분금지가처분이의 ] [공1998.10.15.(68),2508]
판시사항】
주식매수인이 주주로서의 권리를 피보전권리로 하여 회사를 상대로 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
계쟁물에 관한 가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 경우에 허용되는 것인바, 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다.((22 ① /5-O))
【참조조문】【참조판례】대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결(공1996상, 753)
[2022년 제28회]②
1.
배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있으나 아직 배당금이 지급되지 않은 경우 채권자는 배당지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야 하므로 그 집행의 보전은 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다.((O))
[관련 판례]
가압류 취소
[대법원 2013. 4. 26. 자 2009마1932 결정]
【판시사항】
[1] 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구 기초의 동일성은 인정되지만 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우, 가압류의 효력이 본안소송의 권리에 미치는지 여부(소극)
[2] 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있으나 아직 배당금이 지급되지 않은 경우, 부당이득반환청구의 방법(=배당금지급청구권의 양도) 및 그 집행의 보전 방법(=배당금지급금지가처분)
【판결요지】
[1] 가압류의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되면 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이지만, 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 의한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로(
민사집행법 제276조 제1항), 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구의 기초의 동일성이 인정된다 하더라도 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 가압류의 효력이 그 본안소송의 권리에 미친다고 할 수 없다.
[2] 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 배당금이 실제 지급되었다면 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있지만 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없고, 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다((22②/1-O)).
【참조조문】[1]민사집행법 제276조[2]민법 제450조,제741조,민사집행법 제276조,제300조 제1항
2.
부집행의 특약이 있거나 파산에 의하여 면책된 채권이나 이른바 자연채무의 이행을 구하는 것 등은 가압류의 피보전권리가 될 수 없으나 단지 본안의 소를 제기할 수 없다는 사유만으로 반드시 그 청구권이 가압류에 부적합하다고는 할 수 없다.((O))
[관련 법령 및 자료]
특수한 절차에 의하여 집행되는 청구권, 예를 들면 국세징수절차에 의하여 집행할 수 있는 조세채권이나 그 밖의 공법상의 청구권, 통상은 강제집행이 가능하나 특별한 사유로 인하여 집행할 수 없는 청구권(부집행의 특약이 있거나 파산에 의하여 면책된 채권이나 이른바 자연채무의 이행을 구하는 것 등)은 가압류의 피보전권리가 될 수 없다.(제요 민집 5)
단지 본안의 소를 제기할 수 없다는 사유만으로 반드시 그 청구권이 가압류에 부적합하다고는 할 수 없다. 예를 들면 중재합의가 있는 청구권은 본안의 소를 제기할 수는 없어도 중재판정에 법원의 집행결정이나 집행판결(중재법 제37조 제2항, 제39조 제2항)을 얻어 강제집행을 할 수 있으므로 가압류할 수 있다. (중재법 제10조). 압류 또는 가압류된 채권은 이에 기한 강제집행절차에서 압류, 현금화,변제 중 어느 단계까지 나아갈수 있느냐에 관하여는 다툼이 있으나 압류의 단계까지는 지장이 없으므로 가압류에 적합한 채권이라고 할 수 있다.(제요 민집5)
[ChatGPT 에게 물어보니]
풀어서 이야기 해보면
1) " 부집행의 특약이 있거나 /파산에 의하여 면책된 채권/이나 이른바 /자연채무의 이행을 구하는 것/ 등은 가압류의 피보전권리가 될 수 없다" 는 문장 부터
- 부집행의 특약 : 채권자가 채무자에게 ' 이 채권에 대해 강제집행을 하지 않겠다 ' 는 약속을 한 경우입니다.
- 파산에 의한 면책 : 채무자가 파산하여 법적으로 빚을 갚을 의무가 없어지는 경우.
- 자연채무 : 접적으로 강제집행 할 수는 없지만 , 채무자가 자발적으로 갚는 것은 허용되는 빚입니다.(예: 도박 빚)
- 이러한 경우 들은 법적으로 강제집행 할 수 없기 때문에 가압류(채권을 보전하기 위해 미리 재산을 묶어 두는것)의 대상이 될 수 없습니다.
2) " 단지 본안의 소를 제기할 수 없다는 사유만으로 반드시 그 청구권이 가압류에 부적합하다고는 할 수 없다." 는 문장 풀이
- 본안의 소 : 채권자가 채무자를 상대로 법원에 정식으로 제기하는 소송.
- 여기서 말하는 것은 '본안 소송을 제기할 수 없는 경우라도 (예: 아직 소송을 제기할 요건이 갖춰지지 않거나 법적 절차가 진행중인 경우)그 자체만으로 가압류를 할 수 없는 것은 아니다 라는 뜻입니다.
- 즉, 본안 소송의 여부와 가압류의 적합성은 반드시 연결되지 않는다는 의미입니다.
정리하면
부집행 특약, 파산에 의한 면책 , 자연채무 처럼 법적으로 강제집행할 수 없는 채권은 가압류의 대상이 될 수 없다. 하지만 단지 본안 소송을 제기할 수 없다는 이유만으로 가압류가 부적합한것은 아니다.
[ChatGPT 에게 물어보니]
" 가압류의 피보전권리가 될 수 없다. " 문장 풀이하면
가압류를 통해 보호할 수 있는 권리가 아니다.
1) 용어설명
-가압류 : 채권자가 나중에 받을 돈을 안접하게 보장받기 위해 , 본안 소송 전에 채무자의 재산을 임시로 묶어두는 법적조치입니다. 예를 들어 빚을 갚지 않을까 걱정될때 채무자의 은행계좌나 부동산을 가압류 할 수 있습니다.
- 피보전권리: 가압류를 통해 보호하고자 하는 채권이나 권리. 예를 들어 돈을 빌려줬는데 갚지 않을 것 같다. 면 ' 빌려준 돈을 받을 권리' 가 피보전권리가 됩니다.
2) 가압류의 피보전권리가 될 수 없다. 는 뜻은
- 가압류를 통해 보호하려면 그 권리가 법적으로 유효하고 강제집행이 가능한 권리여야 합니다. 예를 들어
부집행에 특약(채권자가 채무자에게 강제집행을 하지 않겠다고 포기한 약속),
파산에 의한 면책된 채권(채무자가 법적으로 빚을 갚지 않아도 되는 상황),
자연 채무( 도박 빚처럼 법적으로 갚을 의무는 없지만 갚는 것은 허용되는 빚) 이러한 것은 가압류를 할 수 없습니다.
즉, 법적으로 강제집행할 수 없는 채권이나 권리는 가압류의 피보전권리가 될 수 없다 는 뜻.
[관련 법령]
중재법 제37조(중재판정의 승인과 집행)
① 중재판정은 제38조 또는 제39조에 따른 승인 거부사유가 없으면 승인된다. 다만, 당사자의 신청이 있는 경우에는 법원은 중재판정을 승인하는 결정을 할 수 있다. <개정 2016. 5. 29.>
② 중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
③ 중재판정의 승인 또는 집행을 신청하는 당사자는 중재판정의 정본이나 사본을 제출하여야 한다. 다만, 중재판정이 외국어로 작성되어 있는 경우에는 한국어 번역문을 첨부하여야 한다. <개정 2016. 5. 29.>
1. 삭제 <2016. 5. 29.>
2. 삭제 <2016. 5. 29.>
④ 제1항 단서 또는 제2항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다. <신설 2016. 5. 29.>
⑤ 제1항 단서 또는 제2항에 따른 결정은 이유를 적어야 한다. 다만, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
⑥ 제1항 단서 또는 제2항에 따른 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
⑦ 제6항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있을 때에는 원심법원을 말한다)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
⑧ 제7항 단서에 따른 결정에 대해서는 불복할 수 없다. <신설 2016. 5. 29.>
[전문개정 2010. 3. 31.]
중재법 제38조(국내 중재판정)
대한민국에서 내려진 중재판정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다. <개정 2016. 5. 29.>
1. 중재판정의 당사자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사실을 증명한 경우
가. 제36조제2항제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사실
나. 다음의 어느 하나에 해당하는 사실
1) 중재판정의 구속력이 당사자에 대하여 아직 발생하지 아니하였다는 사실
2) 중재판정이 법원에 의하여 취소되었다는 사실
[전문개정 2010. 3. 31.]
중재법 제39조(외국 중재판정)
① 「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다.
② 「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받지 아니하는 외국 중재판정의 승인 또는 집행에 관하여는 「민사소송법」 제217조, 「민사집행법」 제26조제1항 및 제27조를 준용한다.
[전문개정 2010. 3. 31.]
중재법 제10조(중재합의와 법원의 보전처분)
중재합의의 당사자는 중재절차의 개시 전 또는 진행 중에 법원에 보전처분(保全處分)을 신청할 수 있다.
[전문개정 2010. 3. 31.]
3.
다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리는 청구권의 이행기가 현실적으로 도래할 필요는 없으므로 기한부, 조건부 청구권이라도 피보전권리가 될 수 있다.((O))
[관련 판례]1.
가처분이의
[대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결]
【판시사항】
[1] 조건부·부담부 청구권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 차용금채무의 담보를 위하여 부동산에 관하여 가등기 및 본등기가 경료된 경우, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권이 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극) 및 그 경우 보전의 필요성이 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다.
[2] 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다(다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다).
【참조조문】[1]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)[2]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)
[관련 판례]2.
부동산처분금지가처분
【판시사항】
[1] 장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.
[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.
【참조조문】[1]민사집행법 제300조[2]민사집행법 제300조
4.
목적물의 점유자인 가처분채권자가 그 소유권을 갖지 아니하여 결국에는 불법점유자로 된다 . 하더라도 그 목적물을 인도할때 까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방행의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다.((O))
[관련 판례]
대법원 1967. 2. 21. 선고 66다2635 판결
[ 출입금지가처분 ] [집15(1)민,141]
【판시사항】
가. 토지 점유권을 피보전 권리로한 가처분의 필요성에 관하여 그 법리를 오해한 사례
나. 점유의 소와 본권의 소와의 관계에 대한 법리를 오해한 사례
【판결요지】
가처분 신청인이 계쟁물에 대한 소유권이 없고, 비록 종말에 가서는 그 목적물의 소유자에게 인도를 하여 주어야 하고 그 때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할 수 있을지언정 정당한 절차를 밟아 신청인이 그 목적물을 인도할 때까지는 가처분으로 그 점유에 대한 방해의 예방이나 그밖의 조처를 청구할 수 있다.
【참조조문】민사소송법 제206조, 민사소송법 제714조
민사소송법 제714조(가처분의 목적)[현 민사집행법 제300조]
① 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤난할 염려가 있는 때에 한다.
② 가처분은 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 다만, 이 처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다. <개정 1990.1.13.>
민사집행법 제300조(가처분의 목적) [구 민사소송법 제714조]
①다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.
②가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.
▶ 다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로 한다.민법 제208조에 의하면 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 피보전권리는 존재한다고 본다. 판례는 목적물의 점유자인 가처분채권자가 그 소유권을 갖지 아니하여 결국에는 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할때 까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방행의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다고 한다.
민법 제208조(점유의 소와 본권의 소와의 관계)
① 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다.
② 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.
(출처 : 민법 일부개정 2024.09.20 [법률 제20432호, 시행 2025.1.31.] 법무부 | 사법정보공개포털 법령)
5.
국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있는 경우 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지가처분을 청구할 수 있다.((X))
[관련판례]
대법원 1971. 10. 11. 선고 71다1826 판결
[ 가처분이의 ] [집19(3)민,36]
【판시사항】
국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있다고 하더라도 위 연고권을 법률상의 권리라고 볼 수는 없는 것이므로 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지 가처분을 청구할 수 없다고 할 것이다.
【판결요지】
국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있다고 하더라도 위 연고권을 법률상의 권리라고 볼 수는 없는 것이므로 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지가처분을 청구할 수 없다.((22②/5-O))
【참조조문】민사소송법 제714조 제1항
[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를 사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),, 각종 블로그, https://yklawyer.tistory.com/8213 // [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] ,// ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에 맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]
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