Q. 보전처분의 관할 관한 설명

[2020년 제26회]

 

1. 채권자의 보전처분 신청이 제1심에서 배척되고 채권자의 항고에 의하여 항고심에서 보전명령을 하게 된 경우 이의사건의 관할법원은 항고심법원이 된다.((O))

 

 

채권자의 보전처분신청이 제1심에서 배척되고 채권자의 항고에 의하여 항고심에서 보전명령을 하게 된 경우 이의사건의 관할법원이 어디인가에 관하여는 논의가 있는데 , 통설이나 판례는 항고심법원이 관할법원이라고 한다.( 대법원 1991. 3. 29. 자 90마819 결정, 대법원 1999. 4. 20. 자 99마865 결정). 보전처분을 신청한 법원에 이의신청을 하여야 한다면 상급심이 한 재판의 당부를 하급심이 판단하는 것이 되어 심급제도의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 이의사건은 보전처분신청에 대한 심리의 속행적 성격을 가지므로 심리한 항고법원에 이의를 신청함이 타당하다고 할 것이다.(제요 집행 Ⅳ)

 

[관련 판례 1]

부당제명처분효력정지가처분

[대법원 1991. 3. 29. 자 90마819 결정]

【판시사항】

항고법원이 가처분신청을 기각한 원결정을 취소하고 가처분신청을 인용한 경우 이에 대한 불복방법

【판결요지】

변론을 거치지 아니하고 행한 가압류나 가처분 등 보전처분의 신청을 인용한 결정에 대하여는 채무자나 피신청인은
민사소송법 제703조, 제715조에 의하여 그 보전처분을 발한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고 그 결정이 항고법원에 의하여 행하여진 경우라 하더라도 이에 대하여 민사소송법 제412조에 의한 재항고로는 다툴 수 없는 것이다.

【참조조문】민사소송법 제703조,제715조, 제412조

 

【이 유】

재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
기록에 의하면 이 사건 제1심법원의 가처분신청기각의 결정에 대하여 신청인이 원심법원에 항고를 제기한 결과 원심법원은 변론을 거치지 아니하고 이 사건 가처분신청을 인용하는 결정을 하였음을 알 수 있다.
그런데 변론을 거치지 아니하고 행한 이러한 가압류나 가처분 등 보전처분의 신청을 인용한 결정에 대하여는 채무자나 피신청인은 민사소송법 제703조, 제715조에 의하여 그 보전처분을 발한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고 그 결정이 항고법원에 의하여 행하여진 경우라 하더라도 이에 대하여 민사소송법 제412조에 의한 재항고로는 다툴 수 없는 것이다 ( 당원 1962.9.17. 자 62마10 결정; 1970.1.27. 자 69마1001 결정 등).
그렇다면 이 사건 재항고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

 

[관련 판례 2]

 

건축공사방해금지가처분

[대법원 1999. 4. 20. 자 99마865 결정]

【판시사항】

변론 없이 보전처분의 신청을 인용한 항고법원의 결정에 대하여 민사소송법 제412조에 의한 재항고로 다툴 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

변론을 거치지 아니하고 행한 가압류나 가처분 등 보전처분의 신청을 인용한 결정에 대하여는 채무자나 피신청인은 민사소송법 제703조, 제715조에 의하여 그 보전처분을 발한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고, 그 인용결정이 항고법원에 의하여 행하여진 경우라 하더라도 이에 대하여 민사소송법 제412조에 의한 재항고로는 다툴 수 없다.

 

【참조조문】민사소송법 제412조, 제703조, 제715조

 

【이유】

재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
기록에 의하니, 신청인의 이 사건 가처분신청에 대하여 제1심법원은 이를 기각하는 결정을 하였고, 제1심법원의 결정에 대하여 신청인이 원심법원에 항고를 제기한 결과 원심법원은 변론을 거치지 아니한 채 신청인의 항고를 받아들여 이 사건 가처분신청을 인용하는 결정을 하였음을 알 수 있다.
그런데 변론을 거치지 아니하고 행한 가압류나 가처분 등 보전처분의 신청을 인용한 결정에 대하여는 채무자나 피신청인은 민사소송법 제703조, 제715조에 의하여 그 보전처분을 발한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고, 그 인용결정이 항고법원에 의하여 행하여진 경우라 하더라도 이에 대하여 민사소송법 제412조에 의한 재항고로는 다툴 수 없는 것이므로(대법원 1995. 10. 10.자 95마728 결정 참조), 원심법원의 가처분신청인용결정에 대한 이 사건 재항고는 결국 부적법하다 할 것이다.
그러므로 재항고를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

 

cf. 참조 자료 읽어 볼 것 

제2절 보전처분에 대한 이의 // 법원실무제요 민사집행[Ⅳ].txt -126~142-

법률백과에 올라온 내용임 

http://www.100kwa.net/_man/txtLink.php?f1=../%BA%B8/%BA%B8%C0%FC%C3%B3%BA%D0%BF%A1%20%B4%EB%C7%D1%20%C0%CC%C0%C7.txt

 

 

2.이의사건을 담당하는 법원이 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 가압류,가처분사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건을 이송할 수 있다. 다만 그 법원이 심급을 달리하는 경우에는 이송하지 못한다.((O))

 

# 민사집행법 제284조(가압류이의신청사건의 이송) 

법원은 가압류이의신청사건에 관하여 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 가압류사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건을 이송할 수 있다. 다만, 그 법원이 심급을 달리하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 

 

 

3. 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안(本案) 사건으로 하여 가압류 또는 가처분사건은 가정법원의 전속관할에 속한다.((O))

 

# 가사소송법 제63조(가압류, 가처분) 

① 가정법원은 제62조에도 불구하고 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안(本案) 사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제276조부터 제312조까지의 규정을 준용한다.

② 제1항의 재판은 담보를 제공하게 하지 아니하고 할 수 있다.

③ 「민사집행법」 제287조를 준용하는 경우 이 법에 따른 조정신청이 있으면 본안의 제소가 있는 것으로 본다.

[전문개정 2010. 3. 31.]

 

# 가사소송법  제62조(사전처분) 

① 가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상(現狀)을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호(監護)와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다.

② 제1항의 처분을 할 때에는 제67조제1항에 따른 제재를 고지하여야 한다.

③ 급박한 경우에는 재판장이나 조정장은 단독으로 제1항의 처분을 할 수 있다.

④ 제1항과 제3항의 처분에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑤ 제1항의 처분은 집행력을 갖지 아니한다.

[전문개정 2010. 3. 31.]

 

# 민사집행법 제287조(본안의 제소명령) 

①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.

②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.

③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.

④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.

⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.

 

 

4.보전처분 신청당시 본안사건이 계속되어 있는 법원에 적법하게 보전처분 신청사건이 계속된 후에 , 그 본안사건이 각하되거나 관할위반으로 다른 법원에 이송되었다면 보전처분 신청도 관할위반이 된다.((X))

 

point.

보전처분신청 당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상 그 법원이 비록 본안에 대한 관할권을 가지지 아니하는 경우라도 여기서 말하는 본안의 관할법원이 된다. 따라서 관할권의 유무를 결정함에 있어서는 보전처분신청 당시 본안의 계속여부만을 심사하면 되고 본안에 대하여 관할권을 가지는지 여부까지 조사할 필요는 없다. 그러므로 보전처분신청후 본안사건이 각하되었든 관할위반으로 다른 법원으로 이송되었어도 보전처분신청은 관할위반으로 되지 아니한다. [대법원 1963. 12. 12. 선고 4293민상824 판결 , 제요 집행 Ⅳ]

 

 

가처분 결정 이의

[대법원 1963. 12. 12. 선고 4293민상824 판결]

 

【판시사항】

가처분 신청당시 본안사건이 계속되어 있는 법원에 적법하게 가처분 신청사건이 계속된 후에 그 본안사건에 대한 소송계속의 존속여부가 그 가처분사건에 대한 관할권에 미치는 효과

【판결요지】

가압류와 가처분신청에 관한 관할법원을 그 신청당시를 현재로 하여 본안사건이 계속되어 있는 법원에 적법하게 계속되면 그 후에는 그 본안사건에 대한 소송계속의 존속여부는 그 가압류와 가처분에 대한 관할권에 영향을 미치지 않는다((O)) 이러한 해석은 본법 제30조가 법원의 관할은 제소한 때를 표준으로 하여 정한다고 규정한 취지를 비추어 보더라도 정당하다 할 것이다

【참조조문】구민사소송법 제762조,제29조,민사소송법 제722조,제30조

 

 

5.사정변경에 따른 보전처분취소신청을 제기할 당시 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 본안법원인 항소심만이 관할권을 가지고 있어 , 취소소송이 제1심법원에 잘못 제기된 경우에는 사건을 관할위반을 이유로 항소심법원에 이송하여야 한다.((O))

 

point.

사정변경에 따른 보전처분 취소소송의 경우에는 보전처분을 명한 법원의 관할에 속하나, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원의 전속관할로 되어 있고(제288조 제3항, 제301조), 본안법원은 원칙적으로 제1심 법원이지만 (제311조), 사정변경에 따른 보전처분 취소소송을 제기할 당시 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 본안법원인 항소심만이 관할권을 가지고 있어 , 취소소송이 제1심법원에 잘못 제기된 경우에는 사건을 관할위반을 이유로 항소심법원에 이송하여야 한다. (제요 집행Ⅳ) 

 

# 민사집행법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소) 

①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.

    1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때

    2. 법원이 정한 담보를 제공한 때

    3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

②제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.

③제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다.

[전문개정 2005. 1. 27.]

 

# 민사집행법 제301조(가압류절차의 준용) 

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

# 민사집행법 제311조(본안의 관할법원) 

이 편에 규정한 본안법원은 제1심 법원으로 한다. 다만, 본안이 제2심에 계속된 때에는 그 계속된 법원으로 한다.

 

[출처 법학사 2020년 제26회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를  국가법령정보센터(https://www.law.go.kr), 대한민국 법원 종합법률정보(https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/gchick/sjo290.do#1705108246144),각종 블로그,  https://yklawyer.tistory.com/8213 [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에
맞추어 발췌 , copy or 워드 작성 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]