Q.영업양도 관한 설명

2020년 제26회

 

 

1.상법 제42조 제1항에는 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정되어 있는 바, 이때의 영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생하는 채무를 의미하므로, 불법행위로 인한 손해배상채무는 이에 포함되지 않는다고 보아야 한다.((X))/ 도 포함된다.((O))

 

손해배상(기)

[대법원 1989. 3. 28., 선고, 88다카12100, 판결]

 

【판시사항】

가. 갑이 자신의 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용케 하는 경우 그 회사가 갑이 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있는지 여부(적극)
나. 영업양수인의 상호속용 여부를 결정하는 기준
다.상법 제42조 제1항 소정의 영업으로 인하여 발생한 채무의 의미

【판결요지】

가. 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다.
나. 상호의 속용은 형식상 양도인과 양수인의 상호가 전혀 동일한 것임을 요하지 않고, 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는 것으로 상호중에 사용하는 경우를 포함한다고 할 것이고, 그 동일 여부는 명칭, 영업목적, 영업장소, 이사의 구성 등을 참작하여 결정하여야 한다.
다. 영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말하는 것이므로 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함된다((O)).

제1편 총칙 제7장 영업양도   상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)  ①    영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다. ②   전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.

 

2. 손해배상(산)

[ 대법원 1995. 8. 22., 선고, 95다12231, 판결]

 

【판시사항】

영업을 출자하여 새로 회사를 설립하면서 종전 상호를 계속 사용하는 경우, 그 회사가 영업 출자자의 종전의 영업상 채무를 변제할 책임이 있는지 여부

【판결요지】

영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는, 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로, 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다.((O))

 

3. 근로관계확인등

[대법원 1996. 5. 31., 선고, 95다33238, 판결]

 

【판시사항】

[1] 근로자의 동의를 전제로 타회사에 전근근무를 명한 경우, 정리해고로 볼 수 없다고 한 사례
[2] 영업양도시 종전 직장에서 해고되어 그 효력을 다투는 근로자에 대한 근로관계 승계 여부(소극)
[3] 전적명령의 효력 없음이 객관적으로 명확하고 영업양수 당시 양수회사도 이를 알았다면 근로관계가 양수회사에 승계된다는 이유로, 그 승계를 부인한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

[1] 버스회사가 근로자들에 대하여 그들의 동의를 전제로 소속 기업의 적을 옮기는 전적명령을 발하였을 뿐 근로자들과의 근로관계를 일방적으로 단절시키려는 의사를 표명하였다고 보기는 어렵다는 이유로, 그 버스회사의 근무지 변경에 관한 업무통보를 정리해고에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
[2] 영업양도에 의하여 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고, 계약체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니다((O)).
[3] 근로자들이 회사의 전적명령에 동의하지 아니함으로써 전적명령 자체가 아무런 효력이 없음이 객관적으로 명확하게 되었을 뿐만 아니라, 양수회사가 영업양수를 할 당시 근로자들에 대한 전적명령이 아무런 효력이 없게 된 사실을 알고 있었음이 명백하다면, 특별한 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계가 양수회사에게 그대로 승계되는 것으로 봄이 상당하다는 이유로, 그 승계를 부인한 원심판결을 파기한 사례.

제1편 총칙 상법 제7장 영업양도   상법 제41조(영업양도인의 겸업금지) ①    영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. <개정 1984. 4. 10., 1994. 12. 22., 1995. 12. 29.> ②    양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다. <개정 1984. 4. 10., 1994. 12. 22., 1995. 12. 29.>   근로기준법 제2장 근로계약   근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면통지) ①     사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. ②     근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다. ③     사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다. <신설 2014. 3. 24.>

 

4.5. 임대차보증금·임대보증금

[대법원 2009. 1. 15., 선고, 2007다17123,17130, 판결]

 

【판시사항】

[1] 영업양도의 의미와 판단 기준
[2]상법 제42조 제1항에 정한 ‘상호속용’의 의미
[3] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임이 문제되는 경우, 채무승계가 없다는 점에 대한 채권자의 악의의 주장·증명책임의 소재(=영업양수인)

【판결요지】

[1] 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있고((O)), 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다.(영업양도의 경우 별도의 등기가 필요하지 않을 뿐더러 , 그 계약서의 작성이나 기재사항도 법정화되어 있지 않다.)=((O))
[2] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는상법 제42조 제1항의 취지에 비추어 보면, 상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다. 따라서 상호의 양도 또는 사용허락이 있는 경우는 물론 그에 관한 합의가 무효 또는 취소된 경우라거나 상호를 무단 사용하는 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다. 나아가 영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유·사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 이러한 경우도
상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다.

[3] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 위와 같이 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은
상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.

 

[출처 법학사 2020년 제26회 기출문제 및 해설 내용 과 국가법령정보센터, 종합법률정보,각종 블로그, https://yklawyer.tistory.com/8213 [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] 등의 내용을 발췌 옮김을 알려드립니다]