Q.(22)소급입법 관한 설명

[2022년 제28회]

 

 

1.

'소급입법'은 신법이 이미 종료된 사실관계나 법률관계에 적용되는지, 아니면 현재 진행중인 사실관계나 법률관계에 적용되는지에 따라 '진정소급입법'과 '부진정소급입법'으로 구분되고, 전자는 헌법상 원칙적으로 허용되지 않고 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용되는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호 요청 사이의 비교형량 과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 입법형성권에 일정한 제한을 가하게 된다.((O))

 

[ 이 지문 이해도 높이기 ]

 

이 지문은 법학 특히 헌법에서 다루는 소급입법에 관한 개념을 잘 정리한 것입니다. 

 

Ⅰ. 우선, '소급입법'이란?

 

소급입법(遡거스를 소, 及미칠 급, 立法)은 새로운 법(신법)을 과거의 일이나 법률관계에도 적용하는 것을 말합니다. 원래 법은 일반적으로 그 이후의 사건에만 적용되는데, 소급입법은 예외적으로 과거에도 적용하는 거예요.

 

Ⅱ. 소급입법의 두 종류

 

1. 진정소급입법 (진짜 소급입법)

• 신법이 이미 끝난 사실이나 법률관계에 적용되는 경우.
• 예시: 과거에 세금 다 냈는데, 나중에 법을 바꿔서 "그때도 더 내야 했다"고 하는 경우.
• ✅ 헌법상 원칙적으로 허용되지 않음 (왜냐하면 법적 안정성과 국민의 신뢰를 해치기 때문).
• ✅ 다만 특단의 사정(예: 중대한 공익 필요)이 있는 경우엔 예외적으로 인정되기도 함.

2. 부진정소급입법 (사실상 소급입법)

• 신법이 현재 진행 중인 사실관계나 법률관계에 영향을 주는 경우.
• 예시: 아직 확정되지 않은 연금이나 보상금 지급 방식에 대해 새 법을 적용하는 경우.
• ✅ 원칙적으로 허용됨.
• ✅ 다만, 개인의 신뢰보호 필요성과 공익적 필요를 비교형량해서 판단해야 함.
• 즉, 입법자가 자유롭게 정할 수 있지만, 개인의 신뢰를 침해하면 안 된다는 제한이 있음.

Ⅲ. 요약하면?

• 진정소급입법은 과거에 끝난 일에 새 법을 적용 → 원칙적으로 금지, 예외적으로 허용
• 부진정소급입법은 현재 진행 중인 일에 새 법을 적용 → 원칙적으로 허용, 그러나 신뢰보호 측면에서 제한될 수 있음

 

 

[1. 관련 판례]

헌법재판소 2007. 10. 25. 선고 2005헌바68 전원재판부 

[ 군인연금법제21조제5항제1호위헌소원등 ] [헌공제133호]

【판시사항】

가. 군인연금과 사립학교교직원연금의 관계

나. 군인연금법상 퇴역연금 수급권자가 ‘사립학교교직원 연금법’ 제3조의 학교기관(이하 ‘사학기관’이라 한다)으로부터 보수 기타 급여를 지급받는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴역연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있도록 하고 있는 구 군인연금법 제21조 제5항 제1호 중 ‘ 사립학교교직원 연금법 제3조의 학교기관’ 부분(이하 ‘이 사건 정지조항’이라 한다)이 소급입법에 의한 재산권 침해에 해당하는지 여부(소극)

다. 이 사건 정지조항이 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

라. 위임입법에 있어 명확성 판단 방법 및 기준

마. 이 사건 정지조항이 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

바. 이 사건 정지조항이 헌법 제11조 제1항에 위반하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)

사. 헌법소원심판에 대한 청구의 변경이 있는 경우 청구기간 준수 여부를 판단하는 기준 시점

【결정요지】

가. 군인연금과 사립학교교직원연금은 보험 대상이 서로 달라 각기 독립하여 운영되고 있을 뿐, 본질적으로 동일한 사회적 위험에 대비하기 위하여 마련된 통일적인 제도로서 기능하고 있다.

나. 이 사건 정지조항에 대한 경과규정(1988. 12. 29. 법률 제4034호 부칙 제3조)에 의하면, 신설 규정인 이 사건 정지조항은 그 시행 전의 연금수급권자가 시행 이후에 지급받는 연금부터 적용하도록 하여 법 개정 이후의 법률관계만을 규율하고 있을 뿐이므로, 이미

종료된 과거의 사실이나 법률관계에 새로운 법률이 소급적으로 적용되는 진정 소급입법에는 해당하지 아니하고, 따라서 소급입법에 의한 재산권 침해는 문제될 여지가 없다.

다. 이 사건 정지조항을 통하여 기존의 연금수급자들에 대한 퇴역연금의 지급을 정지함으로써 달성하려는 공익은 군인연금 재정의 악화를 개선하여 이를 유지·존속하려는 데에 있는 것으로, 그와 같은 공익적인 가치는 매우 크다 하지 않을 수 없다. 한편 연금수급권의 성격상 급여의 구체적인 내용은 불변적인 것이 아니라, 국가의 재정, 다음 세대의 부담 정도, 사회정책적 상황 등에 따라 변경될 수 있는 것이므로, 연금제도에 대한 신뢰는 반드시 “퇴직 후에 현 제도 그대로의 연금액을 받는다.”는 데에 둘 수만은 없는 것이고, 또 연금수급자는 단순히 기존의 기준에 의하여 연금이 지속적으로 지급될 것이라는 기대 아래 소극적으로 연금을 지급받는 것일 뿐, 그러한 신뢰에 기하여 어떠한 적극적인 투자 등의 조치를 취하는 것도 아니다. 그렇다면 보호해야 할 연금수급자의 신뢰의 가치는 그리 크지 않은 반면, 군인연금 재정의 파탄을 막고 군인연금제도를 건실하게 유지하려는 공익적 가치는 긴급하고 또한 중요한 것이므로, 이 사건 정지조항이 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

라. 위임입법의 한계와 관련하여 예측가능성의 유무는 당해 법조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하되, 그 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 더욱이 위임입법에 있어 위임의 구체성이나 명확성의 요구의 정도는 규제 대상의 종류와 성격에 따라서 달라질 수 있고, 특히 사회보장적인 급여와 같은 급부행정의 영역에서는 기본권침해의 영역보다 구체성을 요구하는 정도가 다소 약화될 수 있다. 뿐만 아니라 위임조항에 위임의 구체적인 범위를 명확히 규정하고 있지 않다 하더라도 당해 법률의 전반적 체계나 관련규정에 비추어 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수만 있다면, 이를 두고 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당한다 할 수 없다.

마. 구 군인연금법상의 퇴역연금 수급권이 재산권적인 성격을 지니면서도 한편으로 사회보장적인 급여로서의 성격이 강하고, 구 군인연금법과 ‘사립학교교직원 연금법’이 유기적이고 호환적인 체계에서 통일적으로 기능하여 근무 직역이 이동되는 경우 재직기간의 합산 및 연금액의 이체가 가능하며, 이에 구 군인연금법상 퇴역연금 수급자가 사학기관의 교직원으로 임용되는 경우 군인으로 복직한 경우와 다름없어 실질적으로 퇴역연금의 지급사유가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 정지조항에 따라 대통령령에 규정될 내용은 퇴역연금의 전액이 지급정지될 것임을 쉽게 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 정지조항에 있어 그 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 확정할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 정지조항이 헌법상 위임입법의 한계를 일탈하였다 할 수 없다.

바. 구 군인연금법상 퇴역연금의 지급정지 사유는 재직기간의 합산 가능성이 열려 있는 사학기관 등에 취업하는 경우와 같이 보험적 측면에서 퇴역연금의 지급사유가 소멸되는 경우와, 재직기간 합산이 불가능한 직역에 취업하는 경우와 같이 사회보장적 측면에서 소득이 발생한 경우로 크게 나눌 수 있고, 전자의 경우에는 지급사유가 소멸되어 그 전부가, 후자의 경우에는 소득수준에 따라 그 일부가 지급정지 되는데, 이 사건 정지조항은 전자에 해당되어 전부가 정지되는 것이고, 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 제5호는 후자에 해당되어 그 일부가 정지되는 것이므로, 이 점에서 양자는 그 성격이 전혀 다른 것이다. 따라서 퇴역연금 수급자가 사학기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받는 경우, 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 제5호의 기관 등으로부터 보수 등을 지급받는 경우와 달리 퇴역연금의 전부의 지급을 정지하더라도, 이러한 차별에는 나름대로의 합리적인 이유가 있으므로, 헌법 제11조 제1항에 위반되지 아니한다.

사. 헌법소원심판에 대한 청구의 변경이 있는 경우 그 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다.

 

2.

신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 그러한 소급입법을 할 것인지 여부는 그 일차적인 판단이 입법기관에 맡겨져 있으므로 입법자는 입법목적, 사회실정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 결정할 수 있고, 그 판단이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.((O))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2011헌바169 전원재판부

[ 공무원연금법부칙제14조제2항위헌소원 ] [헌공제191호,1609]

【판시사항】

가. 시혜적 소급입법과 입법형성의 자유 및 이에 대한 위헌심사의 한계

나. 순직공무원의 적용 범위를 확대한 개정 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제3조 제1항 제2호 라목 규정을 소급하여 적용하지 아니하도록 한 위 개정 법률 부칙 제14조 제2항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 그러한 소급입법을 할 것인지 여부는 그 일차적인 판단이 입법기관에 맡겨져 있으므로 입법자는 입법목적, 사회실정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 결정할 수 있고, 그 판단이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.((22/2-O))

나. 소방공무원이 재난·재해현장에서 화재진압이나 인명구조작업 중 입은 위해뿐만 아니라 그 업무수행을 위한 긴급한 출동·복귀 및 부수활동 중 위해에 의하여 사망한 경우까지 그 유족에게 순직공무원보상을 하여 주는 제도를 도입하면서 이 사건 부칙조항이 신법을 소급하는 경과규정을 두지 않았다고 하더라도 소급적용에 따른 국가의 재정부담, 법적 안정성 측면 등을 종합적으로 고려하여 입법정책적으로 정한 것이므로 입법재량의 범위를 벗어나 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

【심판대상조문】

공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 부칙 제14조 제2항

[ 위 결정요지 가 항 이해도 높이기 ]

이 지문도 헌법재판소 결정요지 중 하나로, “시혜적인 소급입법”, 즉 개정된 법이 국민에게 유리한 경우 소급해서 적용할 수 있는가?를 다룬 내용입니다. 

 

Ⅰ. 핵심 용어부터 간단 정리

• 소급입법: 과거에 발생한 사실이나 관계에 새로 제정된 법을 적용하는 것.
• 시혜적인 소급입법:
  소급입법인데 그 내용이 국민에게 유리한 경우를 말해요.
  예를 들어, 예전에 처벌 대상이었지만 새 법에서 그게 처벌 대상에서 빠졌을 경우,
  과거에 처벌받은 사람에게도 새 법을 적용해 처벌을 면하게 해주는 경우가 이에 해당합니다.

Ⅱ. 문장별 풀이

가. " 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만,"

 

🔹 해석:

• 새로 만든 법이 국민(=피적용자)에게 유리한 내용이라면
  → 일반적으로 소급해서 적용하는 것이 허용될 수 있음
  (왜냐하면 불이익 주는 게 아니니까요)

✔️ 요약:
유리한 소급입법은 가능하다.

 

 

3.

공소시효제도는 행위의 가벌성이 아닌 소추가능선에만 연관된 것이기는 하나, 소추가능성은 행위의 가벌성을 전제로 하므로, 원칙적으로 형벌불소급의 원칙이 적용된다.((X))

 

[ 위 지문 틀린 이유 이해도 높이기 ]

 

이 지문은 얼핏 보면 맞는 말 같지만, 헌법과 형법의 원칙을 혼동하고 있기 때문에 틀린 지문입니다.

 

Ⅰ.핵심 개념 정리

 

1. 형벌불소급의 원칙(형법 제1조, 헌법 제13조 제1항)

• 어떤 행위가 범죄로 규정되기 전에 한 행위에 대해서는
  → 소급하여 처벌할 수 없다는 원칙입니다.
• 이 원칙은 행위의 가벌성, 즉 그 행위를 범죄로 처벌할 수 있느냐에 관한 것.

2. 공소시효제도

• 일정 시간이 지나면 국가가 처벌할 수 있는 권리(소추권) 자체가 사라지는 제도입니다.
• 이는 행위가 범죄인지 아닌지(가벌성)와는 별개의 문제예요.

Ⅱ. 왜 지문이 틀렸는가?

 

① 공소시효는 ‘소추 가능성’의 문제이지 ‘가벌성’의 문제가 아니다

• 공소시효는 “이제는 처벌할 수 없다”는 뜻일 뿐,
  그 행위가 범죄였다는 사실 자체는 여전히 유효합니다.
• 따라서 공소시효와 관련된 법은 형벌불소급 원칙의 적용 대상이 아니에요.

➡️ 즉, 공소시효에 관한 법률이 소급 적용되어도 헌법상 문제가 되지 않습니다.

 

② “소추가능성은 가벌성을 전제로 하므로 형벌불소급 원칙이 적용된다” → ❌

• 이 문장은 마치 “공소시효는 가벌성과 연결되니까 형벌불소급 원칙이 적용된다”고 말하고 있는데,
  → 공소시효는 단지 소추권 행사 기간을 정한 절차적 규정일 뿐이고,
  → 실체법상의 ‘형벌불소급 원칙’이 적용되는 영역이 아닙니다.

➡️ 그래서 공소시효 연장을 소급해서 적용해도 위헌이 아닙니다. (실제 판례도 있음)

 

Ⅲ. 판례 요약 (대법원과 헌재 입장)

 

 

“공소시효의 연장은 절차법에 해당하며,
소급 적용하더라도 형벌불소급의 원칙에 위반되지 않는다.”

 

• 예: 살인죄처럼 중대한 범죄에 대해 공소시효를 폐지했을 때,→ 이미 진행 중이던 사건에도 적용 가능 (대법원 2011.12.22. 전원합의체 판결)

Ⅳ. 정리

항목설명

지문 내용	공소시효도 형벌불소급 원칙이 적용된다고 주장
왜 틀렸나?	공소시효는 소추권 행사기간에 관한 것이고, 형벌불소급 원칙은 실체법상 가벌성에만 적용됨
정답 요지	공소시효 연장이나 폐지는 절차법 사항이므로, 소급 적용해도 헌법상 문제 없다

 

[ "공소시효와 형벌불소급 원칙" 관련해서 자주 나오는 기출문제 유형이나 선택지 판단법 ]

 

Ⅰ. ChatGPT 상 출제 유형 ①

 

 

공소시효의 연장 규정을 소급 적용하는 것이 형벌불소급 원칙에 위배된다.
(O / X)

 

 

✅ 정답: ❌ 틀림

• 공소시효는 절차법적 제도이고,
• 소급적용해도 헌법 제13조 제1항(형벌불소급) 위반 아님
• 실제 대법원 전원합의체 판례도 있음 (2011.12.22.)

👉 키워드:
"공소시효는 절차법" → "형벌불소급 원칙 적용 안 됨" → "소급 적용 가능"

 

Ⅱ. ChatGPT 상 출제 유형 ②

 

공소시효 완성 전에 개정된 법률에 따라 공소시효가 연장된 경우, 종전 법률에 따라 시효가 만료된 것으로 간주해야 한다.
(O / X)

 

✅ 정답: ❌ 틀림

• 공소시효가 완성되기 전이라면,
  → 새 법을 소급 적용해서 연장된 시효 적용 가능
• 이것도 마찬가지로 형벌불소급 원칙과는 무관

Ⅲ. ChatGPT 상 출제 유형 ③

 

형사소송법상 공소시효의 정지나 연장 규정은 형벌불소급 원칙의 적용을 받지 않는다.
(O / X)

 

✅ 정답: ⭕ 맞음

• 공소시효 규정은 형사소송법상의 절차 규정 → 불소급 원칙 적용되지 않음

 

Ⅳ. 헷갈릴 때 빠르게 구별하는 요령

문장에 이런 말이 나오면...반응

“형벌불소급 원칙에 위배”	❌ 공소시효에는 적용 안 됨
“공소시효는 실체법”	❌ 틀린 말
“공소시효는 절차법”	⭕ 맞는 말
“공소시효 연장 소급 적용 가능”	⭕ 맞는 말

Ⅴ. ChatGPT 상 기출 변형 예시 (실전연습)

 

다음 중 형벌불소급 원칙의 적용 대상이 아닌 것은?

① 범죄의 성립요건 변경
② 법정형의 상향 조정
③ 공소시효의 연장
④ 누범 가중요건의 확대

 

✅ 정답: ③ 공소시효의 연장
→ 나머지는 다 실체법, 형벌불소급 원칙 적용 대상
→ 공소시효는 절차법이므로 예외

 

[3. 관련 판례]

헌법재판소 2021. 6. 24. 선고 2018헌바457 전원재판부 

[ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제3조 등 위헌소원 ] [헌공제297호,788]

【판시사항】

가. 항소심에서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각된 법률조항을 상고심에서 다시 같은 주장을 하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 헌법소원심판을 청구한 경우, 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위배되어 부적법하다고 본 사례

나. 형벌불소급원칙과 공소시효의 관계

다. 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 공소시효에 관한 특례의 개정규정을 적용하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙 제3조 중 제21조 제1항 및 제3항 제1호 가운데 형법 제298조(강제추행)에 관한 부분(이하 ‘제2심판대상조항’이라 한다)이 신뢰보호의 원칙에 반하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문은 ‘당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌법률심판 제청을 신청할 수 없다’고 규정하고 있는바, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다. 따라서 청구인이 항소심에서 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 제3조 중 제20조 제1항에 관한 부분(이하 ‘제1심판대상조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 위 신청이 기각되었음에도 상고심에 이르러 다시 같은 주장을 하며 제1심판대상조항에 대해서 위헌법률심판제청신청을 하고 그 신청이 기각되자 제기한 제1심판대상조항에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위배되어 부적법하다.

나. 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본 뜻은 형벌법규는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고, 그에 위반한 경우 어떠한 형벌이 정해져 있는가를 미리 개인에 알려 자신의 행위를 그에 맞출 수 있도록 하자는 데 있다. 이처럼

우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 ‘행위의 가벌성’에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐이고 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다.

따라서 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.

다. 제2심판대상조항은 진행 중인 공소시효를 정지ㆍ배제하는 법률로서 부진정소급효를 갖는다. 제2심판대상조항에 따라 침해받은 신뢰이익은 공소시효가 완성됨으로써 처벌을 받지 아니할 수 있는 이익이다. 그러나 이는 형사소추에 대한 국가의 이익, 즉 범인필벌의 실체적 정의의 요청과 필연적으로 충돌된다. 국가의 형벌권 행사가 갖는 의미 및 공소시효제도의 취지를 고려했을 때 이미 공소시효가 진행되고 있는 범죄에 대하여 공소시효의 정지ㆍ연장ㆍ배제가 이루어질 가능성은 존재한다. 제2심판대상조항은 대처능력이 현저히 미약하여 범행대상이 되기 쉽고 범행에 따른 피해의 정도도 더 큰 13세 미만의 사람에 대한 강제추행 등 죄질이 매우 나쁜 성폭력범죄에 대해서는 가해자가 살아있는 한 처벌할 수 있도록 하고, 미성년자에 대한 성폭력범죄에 대해서도 그 특수성을 고려하여 피해자인 미성년자가 성년이 되었을 때부터 공소시효를 진행하게 하는 조항을 그 시행 전에 이루어진 사건에도 적용하여 형사처벌의 가능성을 연장함으로써, 그 범죄로 인해 훼손된 불법적인 상태를 바로잡아 실체적 정의를 실현하는 것을 그 목적으로 한다. 제2심판대상조항이 형사소송법의 공소시효에 관한 조항의 적용을 배제하고 새롭게 규정된 조항을 적용하도록 하였다고 하더라도, 이로 인하여 제한되는 성폭력 가해자의 신뢰이익이 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 제2심판대상조항은 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없다.

 

4.

형벌불소급원칙에서 의미하는 '처벌'은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다.((O))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2017. 10. 26. 선고 2015헌바239, 2016헌바177(병합) 전원재판부 

[ 형법부칙제2조제1항위헌소원등 ] [헌공제253호,1079]

【판시사항】

가. 1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조 제2항(이하 ‘노역장유치조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

나. 노역장유치조항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항(이하 ‘부칙조항’이라 한다)이 형벌불소급원칙에 위반되는지 여부(적극)

【결정요지】

가. 벌금에 비해 노역장유치기간이 지나치게 짧게 정해지면 경제적 자력이 충분함에도 고액의 벌금 납입을 회피할 목적으로 복역하는 자들이 있을 수 있으므로, 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있는 최소한의 유치기간을 정할 필요가 있다. 또한 고액 벌금에 대한 유치기간의 하한을 법률로 정해두면 1일 환형유치금액 간에 발생하는 불균형을 최소화할 수 있다. 노역장유치조항은 주로 특별형법상 경제범죄 등에 적용되는데, 이러한 범죄들은 범죄수익의 박탈과 함께 막대한 경제적 손실을 가하지 않으면 범죄의 발생을 막기 어렵다. 노역장유치조항은 벌금 액수에 따라 유치기간의 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중이나 죄질에 따른 형평성을 도모하고 있고, 노역장유치기간의 상한이 3년인 점과 선고되는 벌금 액수를 고려하면 그 하한이 지나치게 장기라고 보기 어렵다. 또한 노역장유치조항은 유치기간의 하한을 정하고 있을 뿐이므로 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소들을 고려하여 1일 환형유치금액과 노역장유치기간을 정할 수 있다.

이러한 점들을 종합하면 노역장유치조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

나. 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다.((22/4-O))

노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다.

노역장유치조항은 1억 원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것이므로, 이 조항 시행 전에 행한 범죄행위에 대해서는 범죄행위 당시에 존재하였던 법률을 적용하여야 한다. 그런데 부칙조항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시 보다 불이익한 법률을 소급 적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다.

 

 

【심판대상조문】

형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조 제2항, 형법 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항

 

5.

특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 전자장치 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.((O))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2010헌가82,2011헌바393(병합) 전원재판부 

[ 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제2조제1항위헌제청등 ] [헌공제195호,54]

【판시사항】

가. 전자장치 부착을 통한 위치추적 감시제도가 처음 시행될 때 부착명령 대상에서 제외되었던 2008. 9. 1. 이전에 제1심판결을 선고받은 사람들 중 구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 징역형 등의 집행 중이거나 집행이 종료, 가종료·가출소·가석방 또는 면제된 후 3년이 경과하지 아니한 자에 대하여도 위치추적 전자장치를 부착할 수 있도록 규정하고 있는 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9112호) 부칙 제2조 제1항(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것, 다음부터 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 형벌불소급의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 이 사건 부칙조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 전자장치 부착명령은

전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다고 하는 공익을 목적으로 하며, 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. 또한 부착명령에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위하여 피부착자에 관한 수신자료의 이용을 엄격하게 제한하고, 재범의 위험성이 없다고 인정되는 경우에는 부착명령을 가해제할 수 있도록 하고 있다.

그러므로 이 사건 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다((22/5-O)).

나. 이 사건 부칙조항은 개정 전 법률로는 전자장치 부착명령의 대상자에 포함되지 아니한 성폭력범죄자의 재범에 효과적으로 대처할 만한 수단이 없다는 우려 아래 대상자의 범위를 확대한 것으로서, 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하고자 하는 목적의 정당성이 인정되고, 수단의 적절성도 인정된다.

전자장치 부착명령은 장래의 위험성을 방지하기 위한 보안처분이어서, 피부착대상자에 대한 부착 여부는 이를 판단하는 당시를 기준으로 판단하므로, 이 사건 부칙조항이 신설되기 전 형 집행 종료자 등이 부착명령 대상자가 되지 아니할 것이라는 기대를 가졌다고 하더라도, 그 신뢰의 보호가치가 크다고 보기 어렵다. 한편 입법자는 재범의 위험성에 대하여 검사와 법원이 판단하도록 하면서 적용요건 및 부착명령의 청구기간을 비교적 엄격하게 제한하고 있으므로, 이 사건 부칙조항이 전자장치 부착명령의 대상자 범위를 소급하여 확대하였다고 하여 대상자들의 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다.

반면, 성폭력범죄로부터 국민, 특히 여성과 아동을 보호한다는 공익은 매우 큼에도 불구하고, 개정 전 법률은 형 집행 종료자 등에 대하여는 적용되지 않음으로써 가장 재범률이 높은 사람들에 대한 대책이 전무한 실정이었음을 고려하면, 이 사건 부칙조항의 입법목적은 매우 중대하고 긴요한 공익이라 할 것이므로 법익 균형성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(출처 : 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2010헌가82,2011헌바393(병합) 전원재판부 | 사법정보공개포털 판례)

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를   사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),// // ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에  맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]