Q.(22)정치적 표현의 자유 관한 설명....어렵다.....

[2022년 제28회]

 

 

1.

공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 한 경우 형사처벌하는 조항은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다.((X))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2021. 8. 31. 선고 2018헌바149 전원재판부 

[ 국가공무원법제65조제2항제5호등위헌소원 ] [헌공제299호,1031]

 

【판시사항】

가. 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 한 경우 형사처벌하는 국가공무원법 제65조 제2항 제5호 중 정당 가입 권유에 관한 부분, 제84조 제1항 중 제65조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분(이하 ‘정당가입권유금지조항’이라 함)이 정치적 표현의 자유를 침해하고, 명확성원칙과 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 공무원이 당내경선에서 경선운동을 한 경우 형사처벌하는 공직선거법 제57조의6 제1항 본문 중 제60조 제1항 제4호에 관한 부분, 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문 가운데 제60조 제1항 제4호에 관한 부분(이하 ‘경선운동금지조항’이라 함), 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’ 외의 방법으로 경선운동을 한 경우 형사처벌하는 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호(이하 ‘경선운동방법조항’이라 함)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

다. 국회의원 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 하여금 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대한 기부행위를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정한 공직선거법 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 제257조 제1항 제1호 중 제113조 제1항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분(이하 ‘기부행위금지조항’이라 함)이 명확성원칙에 위반되고, 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 죄’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 규정한 공직선거법 제18조 제3항 중 ‘「형법」 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하고’ 부분(이하 ‘분리선고조항’이라 함)이 명확성원칙과 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 정당가입권유금지조항은 선거에서 특정정당·특정인을 지지하기 위하여 정당가입을 권유하는 적극적·능동적 의사에 따른 행위만을 금지함으로써 공무원의 정치적 표현의 자유를 최소화하고 있고, 이러한 행위는 단순한 의견개진의 수준을 넘어 선거운동에 해당하므로

입법자는 헌법 제7조 제2항이 정한 공무원의 정치적 중립성 보장을 위해 이를 제한할 수 있다.

그러므로 정당가입권유금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.((22/1-O))

정당가입권유금지조항의 ‘선거’에는 공직선거는 물론 공직선거에 후보자를 추천하기 위한 당내경선도 포함되고, ‘권유 운동’은 타인에게 정당에 가입하도록 권하고 힘쓰는 것으로 해석되므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

정당가입권유금지조항이 수범자를 공무원에 한정한 것은 헌법이 정하고 있는 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로 합리적 이유가 있어 평등원칙에 위반되지 아니하고, 관련규정의 행위태양과 죄질을 고려할 때 정당가입권유금지조항의 법정형은 형벌체계의 균형을 상실하지 아니하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.

나. 경선운동금지조항과 경선운동방법조항에서의 ‘경선운동’이란 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위해 실시하는 선거에서 특정인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위해 힘쓰는 일로 해석되므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

다. 기부행위금지조항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’는 당사자의 주관에 의해서만 판단하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하고 있으며, 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부 당시 후보자가 되려는 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표를 고려하여 판단하면 되므로, 기부행위금지조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

기부행위가 금지되는 시기와 대상자는 한정되어 있고, 관련규정에 따라 기부행위가 허용되는 예외도 인정되고 있으며, 그러한 예외에 해당되지 않더라도 사회상규에 위배되지 않는 경우 법원에서 위법성이 조각될 수 있으므로, 기부행위금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.

라. 분리선고조항은 ‘선거범죄, 정치자금법 위반죄, 선거로 당선된 공무원의 재임 중 직무관련 뇌물죄 및 알선수재죄’(이하 ‘선거범죄 등’이라 함)와 ‘다른 죄’의 경합범에 분리 선고를 허용하고 있지 않음이 명확하므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

‘선거범죄 등’과 ‘다른 죄’를 점진적으로 분리 선고하도록 개정되어 온 입법연혁, 입법자는 그 성격이 유사한 ‘선거범죄 등’을 ‘다른 죄’와 분리 선고하도록 규정한 것인 점, 법원은 관련조항들로 인해 선거권·공무담임권이 제한되는 사정을 고려하여 구체적 타당성에 부합하는 선고형을 정할 수 있는 점을 고려하면, ‘선거범죄 등’에 해당하는 죄들의 경합범에 대하여 분리 선고를 정하지 않은 것에 합리적 이유가 인정되므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.

재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견

가. 헌법 제7조 제2항이 선언한 정치적 중립성 보장을 위해 공무원의 정치적 기본권이 제한될 수 있더라도 그 제한은 최소한에 그쳐야 한다. 헌법재판소는 2008. 5. 29. 2006헌마1096 결정에서, 공무원의 선거운동 기획행위를 금지한 공직선거법조항을 ‘공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에 대하여 적용하는 한 헌법에 위반된다’라고 결정하였다. 선거의 공정성 확보를 위하여 공무원의 중립의무를 실현하고자 한다면 공무원이 ‘그 지위를 이용하는’ 선거운동의 기획행위를 막는 것으로 충분하다는 것이 그 취지이다.

공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 확보하고자 한다면 정당가입권유금지조항의 경우에도 ‘그 지위를 이용하여’ 정당가입 권유를 금지하거나 ‘선거기간 중’에 권유하는 것을 금지하는 것만으로 충분하며, 공무원이 그 지위를 이용함이 없이 사인의 지위에서 정당가입을 권유한다고 해서 그것이 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성에 부정적 영향을 미친다고 보기 어렵다. 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성 확보는 공무원이 그 지위를 이용하여 정당가입 권유하는 것을 금지하고 이에 대한 철저한 단속과 엄격한 법집행으로 효과적으로 달성할 수 있음에도 불구하고, 정당가입권유금지조항은 이러한 제반사정을 고려하지 아니한 채 일체의 정당가입권유를 금지하고 있으므로, 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다.

 

 

헌법 제7조

① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.

② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

 

 

2.

당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선에서 지방공기업법에 규정된 시설관리 공단의 상근직원이 경선운동을 할 수 없도록 금지하는 조항은 정치적 표현의 자유를 침해 한다.((O))

3.

당내경선에서 이루어지는 경선운동은 원칙적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위인 선거운동에 해당하지 않으므로 , 경선운동을 금지하는 조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부를 판단할 때에는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다.((O))

 

[2.3. 관련 판례]

헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2019헌가11 전원재판부 

[ 공직선거법 제57조의6 제1항 등 위헌제청 ] [헌공제295호,555]

 

【판시사항】

광주광역시 광산구 시설관리공단(이하 ‘이 사건 공단’이라 한다)의 상근직원이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 금지ㆍ처벌하는 공직선거법 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공단인 광주광역시광산구시설관리공단의 상근직원’에 관한 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 심판대상조항의 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

그러나 이 사건 공단의 상근직원은 이 사건 공단의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가지고 있지 아니하므로, 경선운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 크다고 보기 어렵다. 또한

공직선거법은 이미 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에 직ㆍ간접적으로 영향력을 행사하는 행위들을 금지ㆍ처벌하는 규정들을 마련하고 있다.((22/2-Oⓐ))

이 사건 공단의 상근직원이 그 지위를 이용하여 경선운동을 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정을 두는 것은 별론으로 하고,

이 사건 공단의 상근직원의 경선운동을 일률적으로 금지ㆍ처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다 ((22/2-Oⓑ)) .

정치적 표현의 자유의 중대한 제한에 비하여, 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에서 공무원에 준하는 영향력이 있다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 심판대상조항이 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크다고 보기 어렵다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다. ((22/2-Oⓒ))

[이유]

 

4. 판단

가. 제한되는 기본권

심판대상조항은 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원이 경선운동을 할 수 없도록 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌함으로써 이 사건 공단의 상근직원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

나. 심사기준

당내경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 선출하는 절차로서(공직선거법 제57조의2 제1항 및 제2항), 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는 정당의 중요한 활동 중 하나이고, 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라, 당내경선이 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지하게 된 점은 부인하기 어렵다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).

그러나 당내경선은 공직선거 자체와는 구별되는 정당 내부의 자발적인 의사결정에 해당하고(헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128 참조),

경선운동은 원칙적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위인 선거운동에 해당하지 않는다 ((22/3-Oⓐ))

(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결; 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조). 따라서 당내경선의 형평성과 공정성을 담보하기 위해서 국가가 개입하여야 하는 정도가 공직선거와 동등하다고 보기 어려우므로,

심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부를 판단할 때에는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다 ((22/3-Oⓑ)) . .

다. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

당원뿐만 아니라 ‘당원이 아닌 자’에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 특정 정당 소속 경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로, 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용될 우려가 있다. 따라서 경선운동을 제한된 범위 내에서만 허용함으로써 위와 같은 문제점을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).

심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원에 대하여 경선운동을 금지하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

(가) 구청장이 임면하는 이 사건 공단의 상근임원인 이사장은 이 사건 공단의 대표자로서 그 업무를 총괄하며 경영성과에 대하여 책임을 지고, 이 사건 공단의 업무에 관한 중요 사항을 심의ㆍ의결하는 이사회의 구성원이 된다(지방공기업법 제76조 제2항, 제58조 제2항, 제58조의2, 제62조 제1항, 제2항, 광주광역시 ○○구 시설관리공단 설립 및 운영 조례 제9조 제1항, 제2항, 제10조 제1항, 제15조 제1항, 제2항 등 참조).

반면, 이 사건 공단의 상근직원은 시험성적, 근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 이사장이 임면하고(지방공기업법 제76조 제2항, 제63조 참조), 이 사건 공단의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가지고 있지 아니하다.

위와 같은 이 사건 공단의 상근직원의 지위와 권한에 비추어 볼 때, 이 사건 공단의 상근직원이 특정 경선후보자의 당선 또는 낙선을 위한 경선운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. 공직선거법 제53조 제1항 제6호가 지방공단의 상근임원과 달리 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정한 것도 상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려한 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공단의 상근임원의 경선운동을 금지하는 데 더하여 상근직원에게까지 경선운동을 금지하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보한다는 입법목적에 비추어 보았을 때 과도한 제한이다.

물론

당원만이 아니라 당원이 아닌 자를 상대로도 경선운동을 하게 된다는 점에서 그 지위를 이용하는 경우 경선의 당락에 영향을 미칠 수 있다는 의심이 있을 수 있으므로 일정 범위 내에서 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동을 제한할 필요성이 있을 수 있으나, 직급에 따른 업무의 내용과 수행하는 개별 구체적인 직무의 성격에 대한 검토 없이 모든 상근직원에게 경선운동을 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다 ((22/2-Oⓐ,ⓑ,ⓒ)) (헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 참조).

(나) 공직선거법은 이미 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에 직ㆍ간접적으로 영향력을 행사하는 행위들을 금지ㆍ처벌하는 규정들을 아래와 같이 마련하고 있고, 이와 같은 규정들만으로도 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할 수 있다.

당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 ① 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법, ② 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, ③ 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, ④ 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법으로만 경선운동을 할 수 있고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제57조의3, 제255조 제2항 제3호 참조).

누구든지 당내경선에 있어 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적 또는 후보자가 되지 아니하게 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 경선선거인 또는 그의 배우자나 직계존ㆍ비속에게 명목여하를 불문하고 금품 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 할 수 없고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다. 또한 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자ㆍ경선운동관계자ㆍ경선선거인 또는 참관인에게 금품ㆍ향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 한 자 역시 형사처벌된다(공직선거법 제57조의5, 제230조 제7항, 제8항 참조).

당내경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계ㆍ사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자, 업무ㆍ고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호ㆍ지휘ㆍ감독을 받는 자에게 특정 경선후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하도록 강요한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제237조 제5항 제2호, 제3호 참조).

그 밖에 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동이 선거운동에 이르거나 선거에 영향을 미치는 행위에 해당하는 경우 공직선거법상 관련 규정이 적용된다.

설령 위와 같은 공직선거법 규정들만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 부족하더라도, 이 사건 공단의 상근직원이 그 지위를 이용하여 경선운동을 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정을 두는 것은 별론으로 하고, 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동을 일률적으로 금지ㆍ처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.

(다) 그러므로심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원 모두에 대하여 일률적으로 경선운동을 금지하는 것은 정치적 표현의 자유를 중대하게 제한하는 것이다. 반면, 이 사건 공단의 상근직원이 수행하는 직무는 공단에 부여된 업무에 국한된다는 점에 비추어 볼 때 당내경선에서 공무원에 준하는 영향력이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 영향력이 있다고 하더라도 그 지위를 이용한 경선운동을 금지하는 것만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할 수 있다는 점을 고려하면, 심판대상조항이 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크다고 보기 어렵다.

따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못하였다.

(4) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

[ 위 소결에서 심판대상조항 이란 ... 이해도 높이기]

 

"심판대상조항"이란?

 

 

헌법소원심판이나 위헌법률심판의 청구 대상이 되는 법률 또는 규정의 해당 조항을 말합니다.

 

즉, 말 그대로 "헌법재판소에서 헌법에 위반되는지 판단해 달라고 요청받은 조항"이에요.

 

예시

 

어떤 법률에 이런 조항이 있다고 가정해 볼게요:

 

「공직선거법」 제93조 제1항
"공무원은 선거기간 중 정당 가입을 권유해서는 아니 된다."

 

 

이 조항이 위헌인지 따져 달라고 헌법소원이 들어갔다면,
👉 이 "공직선거법 제93조 제1항"이 심판대상조항이 됩니다.

 

질문 문장의 해석

 

 

"심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다."

 

 

이건 헌법재판소가 어떤 조항에 대해 헌법에 어긋난다고 위헌 결정을 내린 경우인데요,

• "심판대상조항" = 헌재가 심사하고 있는 특정 법률조항
• "과잉금지원칙에 반하여" = 기본권 제한이 너무 지나쳐서 헌법에 맞지 않게 제한함
• "정치적 표현의 자유를 침해" = 국민이 정치적 의사를 표현할 자유를 헌법보다 과도하게 제한함

한 줄 요약:

헌법재판소가 판단 중인 그 조항(=심판대상조항)이 표현의 자유를 너무 과도하게 제한하므로 위헌이다.

 

✅ 추가 팁:

 

"심판대상조항"은 항상 고유명사처럼 사용됩니다

헌법재판소 판결문을 보면 항상 이런 문장 구조를 씁니다:

• "심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다" (합헌)
• "심판대상조항은 헌법에 위반된다" (위헌)
• "심판대상조항은 한정위헌이다" 등

 

4.

오늘날 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지므로, 공무원이라는 지위에 있다는 이유만으로 정치적 표현의 자유를 전면적으로 부정할 수 없다.((O))

5.

군무원이 연설, 문서 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 경우 2년 이하의 금고에 처하도록 한 조항은 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.((O))

 

[4.5. 관련 판례]

헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2016헌바139 전원재판부 

[ 구군형법제94조위헌소원 ] [헌공제262호,1237]

【판시사항】

가. 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항에서 금지하는 “정치적 의견을 공표”하는 행위는 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’로 한정할 수 있다.

이와 같이 해석되는 이상, 심판대상조항이 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.

나. 군조직의 질서와 규율을 유지·강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고,

심판대상조항에서 군무원이 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하도록 하는 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단((22/5-O))

이 된다.

군무원은 그 특수한 지위로 인하여 헌법 제7조와 제5조 제2항에 따라 그 정치적 표현의 자유에 대해 엄격한 제한을 받을 수밖에 없으므로, 그 정치적 의견을 공표하는 행위 역시 이를 엄격히 제한할 필요가 있다. 그런데 심판대상조항은 가.항에서 본 바와 같이 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소한으로 줄이고 있다. 또한 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하는 등의 방법을 사용하는 것만으로는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수는 없다. 그리고 심판대상조항에서 금지하는 행위는 개정된 군형법 제94조 제1항 제2호와 제5호 중 제2호에 해당하는 행위 부분에서 금지하는 행위에 대체로 포함되므로, 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있다고 볼 수도 없다. 이상을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위반되지도 않는다.

심판대상조항은 금지되는 정치 관여 행위를 최소화함으로써 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 축소하고 있는 반면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 헌법 제5조 제2항에 명문화된 국민의 결단으로부터 유래하는 것이므로 매우 엄중하다. 따라서 심판대상조항으로 보호하고자 하는 공익이 군무원이 심판대상조항으로 인하여 받게 되는 불이익보다 더 크다고 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 위반되지도 않는다.

결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.

 

 

 

 

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를   사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),// // ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에  맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]