Q. (20,22①,22②)직업의 자유에 관한 설명 22년문제는 좀더 이해하고 넘어갈것. 어렵다......

2020년 제26회

 

 

1.

지가공시및토지등의평가에관한법률시행령 제30조 등 위헌확인

[전원재판부 94헌마113, 1996. 8. 29.]

【판시사항】

가. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에 있어서 자기관련성, 현재성, 직접성을 인정한 사례
나. 지가공시(地價公示)및토지(土地)등의평가(評價)에관한법률시행령(法律施行令) 제30조 및 제35조가 헌법(憲法)에 위배되는지 여부

【결정요지】

가. 이 사건에 있어 청구인은 합동사무소를 개설하고 있는 감정평가사로서 이 사건 심판대상규정인 지가공시(地價公示)및토지(土地)등의평가(評價)에관한법률시행령(法律施行令) 제35조에 의하여 감정평가업무의 내용을 제한받고 있고, 감정평가업무의 내용을 확장하기 위하여 법인을 설립하고자 하여도 30인, 또는 건설부장관이 필요하다고 인정하는 경우에는 최대한 40인 이상의 감정평가사와 함께 하는 경우에만 법인을 설립할 수 있는 제한을 받고 있으며, 청구인은 이 점에 있어서 자신의 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)와 평등권(平等權)을 침해받고 있다고 주장하고 있으므로, 자기관련성, 현재성, 직접성의 요건은 모두 충족된 것이다.
나. 감정평가업자의 감정평가라는 업무의 성질은 동일하다고 하더라도, 그 업무 중에는 공시지가 산정의 기초가 되는 표준지의 적정가격의 조사ㆍ평가와 같이 보다 높은 공신력이 요구되는 것과 개인의 의뢰에 의하여 개별 토지의 감정평가를 하는 것과 같이 공신력이 비교적 덜 요구되는 것으로 나눌 수 있고, 또한 같은 종류의 감정평가라 하더라도 감정대상물의 가액에 따라 공신력이 요구되는 정도가 다르다고 할 수 있는바, 위 시행령(施行令) 제30조 및 제35조가 이와 같이 공신력이 요구되는 정도에 따라 업무의 영역을 나누고, 감정평가업자를 그 법적 존재형태와 구성원의 수에 따라 3종으로 나누어 업무를 분담토록 하는 것은 보다 높은 공신력이 요구되는 감정평가의 업무에 대하여 객관성ㆍ공정성ㆍ정확성을 보다 확실히 확보하고자 하는 것으로 공공복리를 위한 경우라 할 것이므로 그 입법 목적에 있어서의 정당성은 인정되고, 감정평가사 사무소, 감정평가사 합동사무소 및 감정평가법인에 있어 요구되는 인적 내지 물적 요소의 차이, 설립절차상의 차이, 감정평가 업무의 객관성ㆍ공정성ㆍ정확성을 확보하기 위한 법적수단에 있어서의 차이 및 감정평가업자의 대형화ㆍ조직화ㆍ법인화의 유도 등을 종합하여 볼 때 그 방법 또한 적정하며, 감정평가사 사무소와 합동사무소에 소속된 감정평가사는 감정평가법인을 설립함으로써 위와 같은 제한에서 벗어나 감정평가업자로서의 모든 업무에 참여할 수 있는 길이 열려 있으므로 그 제한의 정도는 필요한 최소한의 정도로써 그 목적에 비례하여 과도한 것이라고는 할 수 없을 뿐더러 직업선택의 자유를 형해화할 정도로 그 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.
다. 감정평가사 15인 또는 7인 이상으로 구성된 감정평가사 합동사무소와 감정평가사 30인 또는 최대한 40인 이상의 감정평가사로 구성되고 법인의 형태를 취한 감정평가법인 사이에는 앞에서 본 바와 같은 업무의 객관성ㆍ공정성에 대한 기대가능성에 차이가 있으므로, 이러한 합리적 근거를 바탕으로 한 업무범위에 대한 제한을 들어 자의적인 차별이라고는 할 수 없다.
라. 지가공시(地價公示)및토지(土地)등의평가(評價)에관한법률(法律) 제20조 제1항은 3종의 감정평가업자의 업무 모두를 규정한 것에 불과하고 제2항에서 감정평가업자의 종별에 따라 업무범위 등이 다름을 전제로 하여 명시적으로 감정평가업자의 종별에 따른 업무범위 또는 업무지역의 규정을 대통령령에 위임하고 있는바, 따라서 위 법(法) 제20조 제2항은 구체적으로 감정평가업자의 종별에 따른 업무범위 등을 위임하고 있고, 이에 따라 지가공시(地價公示)및토지(土地)등의평가(評價)에관한법률시행령(法律施行令) 제35조가 그 업무범위 등에 관하여 규정하고 있으므로, 위 시행령(施行令) 제35조가 법(法) 제20조 제1항 소정의 감정평가업무를 박탈ㆍ제한한 것이 아님은 물론이고, 위임입법에 관한 일반적인 헌법원칙에도 어긋나지 아니한다.

 

[이유]

 

(1) 직업선택의 자유에 대한 헌법위반의 제한인 여부에 관하여,

(가) 직업의 자유에 대한 제한과 그 한계

헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다(헌법재판소 1993.5.13. 선고, 92헌마80 결정 참조).

직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고, 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다.((O))

따라서 각 개인이 향유하는 직업에 대한 선택 및 수행의 자유는 공동체의 경제사회질서에 직접적인 영향을 미치는 것이기 때문에 공동체의 동화적 통합을 촉진시키기 위하여 필요불가결한 경우에는 헌법 제37조 제2항 전문규정에 따라 이에 대하여 제한을 가할 수 있다. 즉, 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위한 목적의 정당성이 인정되는 경우에는 그러한 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 법률로서 국민의 기본권을 제한할 수 있다. 그러나 그 제한의 방법이 합리적이어야 함은 물론 과잉금지의 원칙에 위배되거나 제한의 한계규정인 헌법 제37조 제2항 후문의 규정에 따라 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서는 아니된다(헌법재판소 1989.11.20. 선고, 89헌가102 결정; 1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정; 1993.5.13. 선고, 92헌마80 결정참조). 따라서 이 사건 심판대상의 령 조항들이 이와 같은 한계를 넘어 직업수행의 자유를 제한한 것인지를 판단하기에 앞서 감정평가에 관한 관련 법령의 규정들을 본다.

 

 

2.3.4.

학원의설립운영및과외교습에관한법률 제13조 제1항 등 위헌확인

[전원재판부 2002헌마519, 2003. 9. 25.]

【판시사항】

1.학원강사로 하여금 일정한 자격을 갖추도록 하면서 그 자격기준을 대통령령으로 정하도록 규정한 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률(이하 ‘학원법’이라고 한다) 제13조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 위임입법의 명확성을 구비하고 있는지 여부(적극)
2.학원강사의 자격제를 설정한 이 사건 법률조항 및 그 위임에 따라 ‘대학 졸업 이상의 학력 소지자일 것’을 일반학원 강사의 자격기준 중 하나로 규정한 동법시행령 제12조 제2항과 그에 따른 별표 2의 일반학원 자격기준 항목 제2호(이하 모두 합쳐 ‘이 사건 심판대상 조항들’이라고 한다)가 대학 재학 이하 학력 소지자의 직업선택의 자유 이외에 행복추구권도 제한하고 있다고 볼 것인지 여부(소극)
3.이 사건 심판대상 조항들에 의한 직업선택의 자유 제한이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는지 여부(소극)
4.이 사건 심판대상 조항들이 학원강사라는 직업선택에 있어 대학 재학 이하의 학력 소지자를 차별함으로써 헌법상의 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

1.이 사건 법률조항은 학원강사의 자격에 관한 입법위임을 하면서 그 자체로 위임의 구체적 기준이나 범위를 한정하고 있지는 아니하나, 위 법률의 입법목적과 여러 규정들을 상호 유기적ㆍ체계적 관련 하에서 파악하여 볼 때 학원강사로 하여금 학습자에게 평생교육의 일환으로서 필요한 지식ㆍ기술ㆍ예능을 교습하기에 적합한 자질과 능력을 갖추도록 하기 위하여 학력, 교습과정에 대한 전문지식 또는 기술ㆍ기능, 교습경력 등과 같은 요소들을 기준으로 한 자격기준이 위임입법에 규정될 것임을 능히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 위임조항의 내재적 위임의 범위와 한계를 객관적으로 확정할 수 있는 경우에 해당하여 위임입법의 명확성을 구비하고 있다.
2.이 사건 심판대상 조항들과 같이 어떠한 법령이 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 직업의 자유와 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하므로, 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제된다고 보아야 한다. 이를 학원강사로서의 교습행위와 관련하여 보면, 직업의 자유는 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동으로서의 교습행위’를 자유롭게 행할 자유를 의미하고, 행복추구권은 일반적 행동의 자유에 속하는 것으로서 ‘생활수단성’과 ‘계속성’이라는 개념표지를 결하여 단지 일시적ㆍ일회적이거나 무상으로 가르치는 행위를 보호영역으로 하는 권리라고 말할 수 있다. 따라서 이 사건에 있어 문제되는 학원강사로서의 교습행위가 직업의 자유의 보호영역에 포함되는 이상 이 사건 심판대상 조항들로 인한 기본권침해는 직업의 자유에 한하여 문제된다.
3.이 사건 심판대상 조항들은 일반학원의 강사라는 직업의 개시를 위한 주관적 전제조건으로서 ‘대학 졸업 이상의 학력 소지’라는 자격기준을 갖추도록 요구함으로써 직업선택의 자유를 제한하고 있고, 그와 같은 제한이 헌법상 용인될 수 있기 위하여는 기본권제한의 한계원리인 과잉금지의 원칙에 위배되지 않아야 하는데, 이 사건의 경우는 다음과 같은 이유로 기본권제한의 한계가 준수되고 있다. 먼저 이 사건 심판대상 조항들을 통하여 달성하고자 하는 입법목적은 자질 미달의 강사가 가져올 부실교육 등의 폐단을 미연에 방지함으로써 양질의 교육서비스를 확보하고 교육소비자를 보호하며, 국가 전체적으로 평생교육을 성공적으로 실현하고자 하는 것으로서, 그 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 학원에서 교습을 담당하는 강사의 자질과 능력은 학원교육의 질을 좌우하는 요소로서 특히 중요하다 할 것인데, 학원의 설립ㆍ운영을 규율하는 법령에 일정 수준의 학력과 같은 강사의 자격기준을 명시적으로 정해 놓고 일괄적으로 통제하는 것은 학원시장의 질서를 효율적으로 규율하는 방법의 하나로서 위와 같은 제한목적의 달성에 기여하는 수단으로서의 적합성이 있다고 볼 것이며, 나아가 이 사건 심판대상 조항들이 요구하는 자격기준을 갖추지 못한 사람이 당장 일반학원의 강사라는 직업을 선택할 수 없는 제한을 받게 된다 하더라도, 그로 인한 불이익은 학원교육의 질적 수준을 보장하여 교육소비자를 보호하고 국가 전체적으로 평생교육을 성공적으로 실현한다는 공동체이익을 능가할 정도로 심각하다고 보이지 아니하므로, 충돌하는 법익 상호간의 균형성도 구비되어 있으며, 자질과 능력을 갖춘 강사를 확보하여 학원교육의 질을 높이거나 유지하는 방법으로서 이 사건 심판대상 조항들과 같이 일률적으로 자격기준을 설정하여 통제하는 방식만큼의 효과를 거둘 만한 다른 제도나 절차를 쉽게 찾아보기 어려우므로 최소침해의 원칙도 문제되지 않는다.
4.학원강사라는 직업 선택과 관련하여 대학 재학생과 대학 졸업생을 차별취급하는 것을 정당화하는 합리적 근거가 있는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 심판대상 조항들이 대학 졸업 이상의 학력을 요구하고 있는 것은 적어도 대학을 졸업한 자라야 대학에서의 다채로운 경험과 교육을 통해 기본적 소양과 전공 및 관련 분야의 지식을 습득하고 성인으로서의 인생관과 세계관을 정립함으로써 학원강사로서 필요한 자질과 능력을 어느 정도 갖춘 것으로 인정할 수 있다는 관념에 기초한 것으로서, 앞서 본 제한목적의 달성에 적합한 기준의 설정이라고 볼 수 있고, 학업을 병행하여야 하는 대학 재학생의 경우 학원강사로서의 직업의식과 책임감이 대학 졸업 후 고정된 생활수단으로서 학원강사라는 직업을 선택하는 사람에 미치지 못할 개연성을 배제하기 어려우며, 다른 한편으로 대학 재학생은 시행령 소정의 교습경력을 쌓은 다음 학원강사가 될 수 있을 뿐만 아니라 자격에 제한이 없는 개인 과외교습을 통해 생활의 기본적 수요를 충족하는 길이 열려 있기도 하므로, 개인차를 전제로 하지 않고 일률적인 학력 기준에 따라 자격통제를 시행함으로써 학원교육의 질을 확보하고자 하는 입법자의 조치는 정당한 차별목적을 위한 합리적인 수단을 강구한 것으로서 그 정당성을 인정하여야 할 것이므로, 이 사건 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 위헌의견
이 사건 법률조항은 그 문언 자체로 볼 때 도무지 입법으로써 어떠한 범위에서 무엇을 기준으로 강사의 자격기준을 정할 것인지를 제시하지 아니한 채 그에 대한 규율 일체를 하위법규인 대통령령에 백지위임하고 있고, 관련 법조항을 유기적ㆍ체계적으로 살펴보아도 그 구체적인 자격기준으로 삼을 만한 어떠한 단서도 찾아볼 수 없다. 그 결과 강사의 자격기준을 정하는 위임입법에서 다른 직종과 유사하게 소정의 자격시험을 통과할 것을 요건으로 할 것인지, 아니면 교습과정과 관련한 학력이나 지식ㆍ기술 등의 구비 여부를 위주로 자격요건을 정할 것인지, 그도 아니면 단지 추상적으로 무형의 인격적 자질 따위를 요구하는데 그칠 것인지 도무지 예측할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 그에 근거하여 학원강사의 구체적인 자격기준을 규정하고 있는 하위법규인 이 사건 시행령조항 또한 헌법에 위반된다.

 

[이유]

 

3. 적법요건에 관한 판단

가. 자기관련성 구비 여부

(1)헌법재판소법 제68조 제1항에 기한 헌법소원은 문제가 된 공권력작용의 직접적인 상대방만이 청구인적격을 갖게 되어 그 공권력작용에 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자 또는 그 공권력작용으로 인하여 반사적으로 불이익을 받은 자에게는 자기관련성이 인정되지 아니하여 그 청구가 부적법하게 된다(헌재 1996. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409 참조).

이 사건과 같이 법령에 의한 기본권침해가 문제되는 경우 위와 같은 자기관련성의 구비 여부는 무엇보다 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 사인에게 미치는 영향이나 효과의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416 참조), 이를 위하여는 먼저 청구인이 과연 심판대상인 법령조항의 수범자에 해당하는지 여부를 확정하여야 하고, 만일 청구인이 그 법령조항의 직접적인 수범자가 아닌 제3자의 지위에 있다면 그에게 자기관련성을 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.

(2) 살피건대, 학원이나 교습소의 설립ㆍ운영에 관한 사항을 주된 규율대상으로 하는 학원법의 태도에 비추어 학원강사의 자격제에 관한 규정인 이 사건 법률조항의 수범자를 학원의 설립ㆍ운영자로 한정하여 볼 여지도 있으나, 학원법의 입법목적과 이 사건 법률조항의 문언 및 그 규율이 미치는 범위와 효과 등을 종합하여 보면 이 사건 법률조항은 학원의 설립ㆍ운영자뿐만 아니라 학원강사 또는 그 지망자도 수범자로 삼고 있다고 할 것이다. 즉, 학원의 건전한 발전을 도모함으로써 평생교육의 진흥에 이바지한다는 학원법의 입법목적을 달성하기 위하여는 무엇보다 자질과 능력을 갖춘 강사에 의한 교습을 보장하는 것이 중요하다 할 것인데, 이 사건 법률조항은 이를 뒷받침하기 위한 규정이라고 볼 수 있고, 또 이 사건 법률조항은 단지 학원강사가 소정의 자격을 갖추어야 한다고 규정하고 있을 뿐 학원의 설립ㆍ운영자가 자격 있는 강사를 채용 또는 사용하여야 한다는 식으로 규정하고 있지는 않으며, 더욱이 이 사건 법률조항에 따라 소정의 자격을 갖추지 못한 사람은 학원강사라는 직업을 가질 기회가 원천 봉쇄됨으로써 그의 직업선택의 자유가 제한된다는 중대한 결과를 가져온다는 점을 볼 때 이 사건 법률조항은 학원의 설립ㆍ운영자에 대하여는 영업의 방법을 규제함으로써 그 직업수행의 자유를 제한하는 한편, 또다른 수범자인 학원강사 또는 그 지망자에 대하여는 직접 직업선택의 자유를 제한하는 규정이라고 보아야 하므로, 결국 청구인에 대한 기본권침해의 자기관련성이 인정된다 할 것이다.

나. 청구기간의 준수 여부

(1) 법령에 대한 헌법소원의 경우 당해 법령이 시행된 이후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하면 족하다(헌재 1993. 11. 25. 89헌마36, 판례집 5-2, 418, 424 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 청구인은 그 주장에 따르면 이 사건 헌법소원을 청구하기 직전인 2002. 6.경 그 해 여름방학을 이용하여 학원강사로 일하려고 하다가 이 사건 심판대상 조항들로 인하여 취업이 좌절되었다는 것으로서, 달리 그 시기를 그 이전으로 앞당길 만한 사유나 자료를 찾아보기 어려우므로, 위 주장하는 시기를 기본권침해의 사유 발생일로 봄이 상당하고, 한편 기록에 의하면 청구인은 이 사건 심판청구서 제출에 앞서 2002. 6. 20. 국선대리인 선임신청을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건에 있어 청구기간은 준수되었다고 볼 것이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마36, 판례집 12-1, 869, 876-877 참조).

4. 본안에 관한 판단

가. 학원교육제도와 강사자격에 대한 규제

(1) 평생교육으로서의 학원교육

(가) 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”라고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하면서, 동조 제5항에서 “국가는 평생교육을 진흥하여야 한다”고 규정하여 국가의 평생교육 진흥의무를 선언하고 있다. 이에 따라 평생교육에 관하여 규율하는 평생교육법은 평생교육의 개념을 “학교교육을 제외한 모든 형태의 조직적인 교육활동”으로 정의하면서(동법 제2조 제1호) 평생교육시설을 ‘동법에 의하여 인가ㆍ등록ㆍ신고된 시설’과 ‘학원 등 다른 법령에 의한 시설’로 구분하고 있는바(동법 제2조 제3호), 이와 같이 학원은 평생교육을 담당하는 시설의 하나이다.

오늘날의 지식기반 산업화ㆍ정보화사회에 있어 교육내용이 획일적이고 교육기간도 유한한 학교교육은 학습자의 다양한 교육적 욕구를 충족하기 어렵다는 한계를 지닐 수밖에 없고, 정규의 학교교육을 마친 이후에도 취미활동이나 취업 등을 이유로 한 계속학습의 수요가 늘어나는 상황에서 사회교육ㆍ평생교육의 필요성이 강조되는 것은 자연스러운 현상이라고 할 수 있다. 그리하여 평생교육법이 규정하는 여러 교육시설에서 주로 비영리적 형태로 다양한 사회교육이 실시되고 있지만, 학원법이 규율하는 사설학원에서의 교육 역시 교습자 및 학습자의 수와 같은 양적인 측면에서나 교육내용의 수준과 같은 질적인 측면에서 학교 밖 교육을 대표하는 교육형태로 자리잡고 있는바, 이러한 학원교육은 사교육의 비대화라는 역기능에도 불구하고 학교교육에서 발생하는 초과 교육수요를 흡수하여 국가 전체적으로 교육의 효용성을 증대시키는 기능을 수행하고 있다. 특히 이 사건에서 문제되는 입시계 학원에서의 교육은 개별교육, 맞춤교육을 통해 학생들의 학습결손을 보충하거나 심화시킴으로써 교육기회의 실질적 평등에 기여하고 있다고 볼 수 있고, 예체능 분야의 학원은 학습자의 재능 개발과 정서 함양을 통해 개개인의 자아실현과 문화생활의 바탕을 제공해주고 있으며, 직업ㆍ기술 분야나 경영실무 또는 어학 분야의 학원들은 정규 학교교육을 통해 전문지식과 기술ㆍ기능을 배울 기회를 갖지 못하거나 학교에서의 전공교습만으로 심도 있는 지식과 기술을 얻지 못한 학습자로 하여금 다양한 분야의 심화된 지식ㆍ기술을 손쉽게 익힐 수 있게 함으로써 취업준비에 있어서나 재교육 등 자기충실의 과정에 있어 긍정적인 기능을 수행하고 있다.

(나) 이와 같은 사설학원은 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종으로서, 학원을 중심으로 한 사교육시장은 사적 자치와 시장경쟁의 원리에 의하여 지배되고 있는 영역이고, 교육이 인간의 존엄과 가치를 실현하고 인격의 자유로운 발현을 위한 토대가 된다는 점에서 볼 때 가르치고 배우는 행위에 대한 규제는 기본적으로 바람직하지 않다고 볼 수도 있다. 그러나 학원이 사회교육기관으로서 교육이라는 공공재(公共財)적 성격을 지닌 재화를 공급함으로써 학교교육의 부족분을 보충해주는 공적 기능을 수행한다는 측면과 만일 학원이 그와 같은 공적 책무를 망각하고 지나치게 영리만을 추구한다면 우리 사회의 뜨거운 교육열과 맞물려 과다한 사교육비 부담에 따른 가정경제의 압박과 그에 따른 국가경제 발전의 저해, 사회적 위화감 조성 등 갖가지 부작용을 초래할 우려가 크다는 점을 고려하여 볼 때 어느 정도 국가가 개입하여 규제ㆍ감독을 행하는 것은 불가피하다고 볼 수 있다. 이러한 국가의 규제ㆍ감독은 교육당국이 학원의 물적 시설과 설비, 설립ㆍ운영자 및 강사의 자질 또는 자격, 교습과정 및 교육내용 등에 대한 일정한 기준을 설정하여 통제함으로써 양질의 교육서비스를 보장하고 교육소비자를 보호하는 방향으로 이루어져야 할 것이다.

(2) 학원강사 자격에 대한 법적 규제

(가) 학원강사 자격제의 의의

학원의 교육환경은 학원의 시설ㆍ설비와 같은 물적 요소 및 학원의 운영자나 강사와 같은 인적 요소를 양대 축으로 하여 형성되는바, 그 중 실제 교습을 담당하는 강사의 자질과 능력은 학원교육의 질을 좌우하는 결정적 요소가 된다. 특히 전체 학원시장에서 차지하는 비중이 큰 입시계 학원의 경우 아직 신체적, 정신적으로 성숙하지 못한 미성년의 학생들을 주된 교습대상으로 하여 교과목에 관한 지식 전달에 그치지 않고 출결 점검을 비롯한 생활지도 및 장래 진로의 안내 등 학교교육에 버금가는 역할을 수행하고 있어 학생들에게 미치는 영향은 클 수밖에 없다. 따라서 만일 학원교육을 담당하는 강사의 자질과 능력을 규제하지 않고 시장의 자율적 조정에 맡길 경우 학원 운영자는 강사의 질적 수준을 도외시 한 채 ‘값 싼 강사’를 채용하여 이윤의 극대화를 추구하는 길을 택할 개연성이 크고, 반면에 교육소비자인 학부모와 학생들은 강사의 질적 수준에 대한 정보 부족 또는 학원측의 과장광고 등으로 인한 정보 왜곡으로 말미암아 적절한 강사를 선택할 기회를 얻지 못하게 될 것이다. 이러한 자격 미달 강사에 의한 학원시장질서의 교란은 부실교육을 불러와 양질의 교육서비스 확보와 교육소비자의 보호를 꾀하는 학원교육정책의 실패로 연결될 것인바, 여기에 학원강사로서의 직업의 개시 또는 계속수행을 위하여 소정의 자격을 요구하는 의의가 있다.

(나) ‘학력’ 관련 학원강사 자격기준의 주요 변천

1961. 9. 18. 법률 제719호로 ‘사설강습소에관한법률’이 제정되어 사설강습소의 설립ㆍ운영에 관하여 규율하기 시작한 이래 ‘학원의설립ㆍ운영에관한법률’(1989. 6. 16. 법률 제4133호)을 거쳐 현행의 학원법에 이르기까지 학원강사의 자격기준에 대하여는 모법에서 대통령령에 구체적 규율을 위임하는 형식을 취하여 왔는바, 그 중 이 사건에서 문제되는 소정 학력을 기준으로 한 학원강사의 자격기준은, 당초 ‘전문대학 졸업자 또는 이와 동등 이상의 학력이 있는 자’로 되어 있던 것이 구 사설강습소에관한법률시행령이 1985. 3. 21. 대통령령 제11665호로 전문개정되면서 ‘전문대학 졸업자 또는 이와 동등 이상의 학력이 있는 자로서 교습과목과 같거나 유사한 과목을 전공한 자’로 변경되었다가, 그 뒤 구 학원의설립ㆍ운영에관한법률시행령이 1995. 12. 30. 대통령령 제14883호로 전문개정될 때 ‘대학 졸업자 또는 이와 동등 이상의 학력이 있는 자로서 교습과목과 같거나 유사한 과목을 전공한 자’로 바뀌면서 요건이 강화되었고, 다시 위 시행령이 1999. 5. 10. 대통령령 제16294호로 개정되면서 ‘대학 졸업자 또는 이와 동등 이상의 학력이 있는 자’로 그 요건이 다소 완화되어 현재에 이르고 있다.

(다) 이 사건 시행령조항이 규율하는 자격기준

1) 학원법시행령 제7조의2 및 그에 따른 별표 1에 의하면 학원법의 규율을 받는 학원은 분야별, 계열별, 교습과정별로 세분화되어 있으나, 학원강사의 자격기준을 규정하는 동법시행령 제12조 제2항에 따른 별표 2에는 초ㆍ중등교사 자격증 소지자 등 9가지의 서로 이질적인 요건들이 특별한 분류기준 없이 병렬적으로 나열되어 있을 뿐 위와 같은 학원의 계열이나 교습과정에 일일이 대응하여 정해져 있지는 아니하고, 특히 이 사건 시행령조항은 일반학원 강사의 자격기준 중 하나로서 대학 졸업 이상의 학력 소지자일 것을 규정하면서도 교습범위를 전공분야나 과목으로 제한하지 않고 있다. 따라서 위 별표 2의 규정을 문언 그대로 보면 대학 졸업자는 입시, 보충학습 또는 인문ㆍ사회 등 분야의 학원뿐 아니라 전문분야에 관한 직업기술이나 예능을 요하는 학원에서도 강사로서 교습행위를 할 수 있게 되는바, 이는 학원강사의 자격에 관하여 최소한의 공통적 자격기준만을 설정한 다음 사적 자치에 의한 강사의 채용과정에서 학원의 계열과 교습과정별로 자율적으로 자격기준이 적용되도록 함으로써 자격기준에 관한 법규범의 준수를 이끌어내려는 데 그 목적이 있다고 보인다.

2)이 사건 시행령조항이 굳이 대학 졸업 이상의 학력을 자격기준의 하나로 규정하고 있는 것은 위와 같은 최소한의 규율이라고 볼 것인바, 이는 예전에 비해 대학 진학률이 현저히 높아진 오늘날의 교육현실 하에서 적어도 대학졸업자는 고등학교 때까지의 획일화된 교육내용에서 벗어나 다채로운 경험 및 교양과목 이수 등의 학업 수행을 통해 사회생활을 위한 기본적 소양을 기르고 전공 및 관련 분야의 지식도 일정 수준 이상으로 갈고 닦게 될 뿐만 아니라 성인으로서의 인생관과 세계관도 정립하게 되어 학원강사로서 수강생들을 지도ㆍ교습하는 데 필요한 자질과 능력을 어느 정도 갖춘 것으로 보아 무리가 없다는 관념에 터잡고 있는 것으로 보인다.

나.재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 의견

(1) 위임입법의 명확성 구비 여부

(가) 문제의 소재

이 사건 법률조항은 대통령령이 정하는 자격을 갖춘 자에 한하여 학원강사가 될 수 있도록 규정함으로써 학원강사에 대하여 일종의 자격제에 의한 진입규제를 설정하고 있고, 이에 따라 학원법시행령 제12조 제2항과 그에 따른 별표 2는 일반학원의 경우 9종류의 다양한 자격기준들을 정하고 있다. 이러한 자격기준의 설정은 비록 소정의 면허 취득 또는 자격시험의 통과 등 대부분의 전문직종에 존재하는 전형적인 자격제도와 동일하지는 않지만, 학원운영자의 입장에서는 무자격강사의 채용이 금지됨으로써 그의 직업행사의 자유를 제한받게 되고, 강사 또는 그 지망자에 대하여는 취업의 전제조건으로 소정의 자격이 요구되어 그의 직업선택의 자유가 제한받는 결과가 된다. 그런데 이 사건 법률조항은 그 문언상 학원강사의 자격기준에 관한 구체적 규율을 하위명령에 위임함에 있어 위임의 기준을 명시하지 않고 있어 과연 헌법 제75조가 요구하는 위임입법의 구체성ㆍ명확성을 구비한 수권법률인지 여부가 문제된다.

(나) 입법위임의 필요성과 한계기준

권력분립주의에 따른 의회입법의 원칙 내지 법치주의의 기본원리는 그 내포로서 입법부가 입법권한을 행정부 등 다른 국가기관에 위임하는 것을 금지한다. 그러나 현대 사회복지국가에 있어서는 사회현상이 복잡ㆍ다기해지고 전문적, 기술적 행정기능이 요구됨에 따라 그때 그때의 사회경제적 상황의 변화에 대하여 신속하고 적절히 대응할 필요성이 커지는 반면, 국회의 기술적ㆍ전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문에 국민의 권리ㆍ의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능하므로, 일정 사항에 관하여는 행정부에 입법권을 위임하는 것이 불가피하다.

그러나 입법권의 위임은 반드시 한정적으로 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 결과가 되고 행정권에 의한 자의적인 기본권 침해를 초래할 위험이 있기 때문이다. 우리 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항...에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 위임의 구체성ㆍ명확성을 요구하고 있다. 여기에서 위임의 구체성ㆍ명확성이라 함은, 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것이다.

(다) 판　단

위임의 명확성의 정도 내지 예측가능성을 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 58-59; 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 164). 즉, 위임조항 자체에서는 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다(헌재 1995. 11. 30. 91헌바1 등, 판례집 7-2, 562, 591; 1998. 11. 26. 97헌바31, 판례집 10-2, 650, 662). 특히 이러한 위임의 명확성의 요구 정도는 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라져서, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 분야에서는 다른 분야에 비하여 상대적으로 입법위임의 명확성ㆍ구체성이 완화되어 요구된다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 법률조항은 학원강사의 자격에 관한 입법위임을 하면서 그 자체로 위임의 구체적 기준이나 범위를 한정하고 있지는 아니하다. 그러나 학원법에 의하여 규율되는 학원은 계열별ㆍ교습과정별로 수많은 종류가 있고, 사회가 변화하고 사회구성원의 교육적 수요가 다양해짐에 따라 학원의 교습내용과 종류에 대응한 학원강사의 유형이나 질적 수준 또한 변할 수밖에 없는바, 이처럼 다양하고 계속 변화해 가는 사실관계에 대하여는 행정입법에 의한 탄력적 규율이 보다 합리적이라 할 것이고, 위임의 명확성 역시 완화하여 요구할 필요가 있다. 그런데 학원법은, 학원의 건전한 발전을 도모하여 평생교육의 실현에 이바지함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 학원은 학습자에게 교습과정에 따라 지식ㆍ기술(기능)ㆍ예능을 교습하는 시설을 뜻하는 것으로 학원의 개념을 정의하고 있으며(제2조 제1호), 학원의 설립ㆍ운영자는 강사의 연령ㆍ학력ㆍ전공과목 및 경력 등에 관한 인적 사항을 게시할 의무를 부담한다고

규정하고 있는바(제13조 제2항), 이와 같은 학원법의 입법목적과 여러 규정들을 상호 유기적ㆍ체계적 관련 하에서 파악하여 볼 때 학원강사로 하여금 학습자에게 평생교육의 일환으로서 필요한 지식ㆍ기술ㆍ예능을 교습하기에 적합한 자질과 능력을 갖추도록 하기 위하여 학력, 교습과정에 대한 전문지식 또는 기술ㆍ기능, 교습경력 등과 같은 요소들을 기준으로 한 자격기준이 위임입법에 규정될 것임을 능히 예측할 수 있다 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 위임조항의 내재적 위임의 범위와 한계를 객관적으로 확정할 수 있는 경우에 해당하여 위임입법의 명확성을 구비하고 있다.

(2) 직업선택의 자유 및 행복추구권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

1) 우리 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 규정하여 직업의 자유를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있는바, 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 ‘직업’은 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 아니한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌바80, 판례집 5-1, 365, 374).

이러한 직업의 개념표지들은 개방적 성질을 지녀 엄격하게 해석할 필요는 없는바, ‘계속성’과 관련하여서는 주관적으로 활동의 주체가 어느 정도 계속적으로 해당 소득활동을 영위할 의사가 있고, 객관적으로도 그러한 활동이 계속성을 띨 수 있으면 족하다고 해석되므로 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 따위도 이에 포함된다고 볼 것이고, 또 ‘생활수단성’과 관련하여서는 단순한 여가활동이나 취미활동은 직업의 개념에 포함되지 않으나 겸업이나 부업은 삶의 수요를 충족하기에 적합하므로 직업에 해당한다고 말할 수 있다.

이 사건에 있어 대학 재학생인 청구인은 여름방학을 이용하여 학원에서 강사로 일하고자 하였다고 주장하고 있고, 이에 대하여 이해관계인인 교육인적자원부장관은 방학기간 동안의 일시적ㆍ일회적 교습행위는 직업의 자유가 보호하는 직업의 범주에 속하지 않는다고 주장하고 있는바, 위에서 살펴본 ‘직업’의 개념에 비추어 보면 비록 학업 수행이 청구인과 같은 대학생의 본업이라 하더라도 방학기간을 이용하여 또는 휴학 중에 학비 등을 벌기 위해 학원강사로서 일하는 행위는 어느 정도 계속성을 띤 소득활동으로서 직업의 자유의 보호영역에 속한다고 봄이 상당하다.

2)한편 이 사건에서 청구인은 이 사건 심판대상 조항들로 인하여 직업선택의 자유와 행복추구권이 침해되었다고 주장하고 있는바, 이와 같이 어떠한 법률규정이 직업의 자유와 행복추구권의 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생한다. 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 직업의 자유와 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선한다 할 것이므로, 행복추구권관련 위헌 여부의 심사는 배제된다고 보아야 한다. 이를 학원강사로서의 교습행위와 관련하여 보면, 직업의 자유는 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동으로서의 교습행위’를 자유롭게 행할 자유를 의미하고, 행복추구권은 일반적 행동의 자유에 속하는 것으로서 ‘생활수단성’과 ‘계속성’이라는 개념표지를 결하여 단지 일시적ㆍ일회적이거나 무상으로 가르치는 행위를 보호영역으로 하는 권리라고 말할 수 있다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가106 등, 판례집 12-1, 427, 455 참조).

따라서 이 사건에 있어 청구인이 주장하는 학원강사로서의 교습행위가 앞서 본 바와 같이 직업의 자유의 보호영역에 포함되는 이상 이 사건 심판대상 조항들로 인한 기본권침해는 직업의 자유에 한하여 문제된다 할 것이다.

(나) 판　단

1) 직업의 자유는 하나의 통일적인 생활과정으로서의 직업활동의 자유로서, 직업선택의 자유와 직업수행의 자유 및 직장선택의 자유 등을 포괄한다고 보는 것이 일반적이다. 그런데 이러한 직업의 자유도 무제한의 자유는 아니고 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보 아래 놓여 있어서 ‘국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리’를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있는바, 그 경우 제한의 방법이 합리적이어야 함은 물론 과잉금지의 원칙에 위배되거나 권리의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니된다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336; 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 154; 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268, 277 참조). 다만,

직업의 자유에 대한 제한이라고 하더라도 그 제한사유가 직업의 자유의 내용을 이루는 직업수행의 자유와 직업선택의 자유 중 어느 쪽에 작용하느냐에 따라 그 제한에 대하여 요구되는 정당화의 수준이 달라진다((20/2-O)).

그리하여

직업의 자유에 대한 법적 규율이 직업수행에 대한 규율로부터 직업선택에 대한 규율로 가면 갈수록 자유제약의 정도가 상대적으로 강해져 입법재량의 폭이 좁아지게 되고, 직업선택의 자유에 대한 제한이 문제되는 경우에 있어서도 일정한 주관적 사유를 직업의 개시 또는 계속수행의 전제조건으로 삼아 직업선택의 자유를 제한하는 경우보다는 직업의 선택을 객관적 허가조건에 걸리게 하는 방법으로 제한하는 경우에 침해의 심각성이 더 크므로 보다 엄밀한 정당화가 요구된다.((20/3-O))

2)이 사건 심판대상 조항들은 일반학원의 강사라는 직업의 개시를 위한 주관적 전제조건으로서 ‘대학 졸업 이상의 학력 소지’라는 자격기준을 갖추도록 요구함으로써 자격제 유사의 진입규제를 설정하는 방법으로 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 이 때 그와 같은 제한이 헌법상 용인될 수 있기 위하여는 기본권제한의 한계원리인 과잉금지의 원칙에 따라 ‘대학 졸업 이상의 학력’이라는 자격기준을 갖추도록 요구하는 것이 학원법이 추구하는 공익의 달성을 위하여 적합하고, 또 기본권제약에 비추어 볼 때 필요하며, 제한목적과 적정한 비례관계를 유지하고 있어야 한다. 다만

과잉금지의 원칙을 적용함에 있어서도, 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있는 것이므로 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다 할 것이다.((20/4-O))

3)위와 같은 입장에 서서 이 사건 심판대상 조항들에 의한 직업선택의 자유의 제한이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 살펴본다.

먼저 기본권에 대한 제한은 입법자가 헌법적으로 허용되는 정당한 목적을 추구하는 경우에만 용인될 수 있는바, 이 사건 심판대상 조항들을 통하여 달성하고자 하는 입법목적이자 기본권에 대한 제한을 정당화하는 공익은, 사설학원의 영리 추구와 결합한 자질 미달의 강사가 가져올 부실교육 등의 폐단을 미연에 방지하여 학원교육이 그 최소한의 공적 기능을 수행하도록 함으로써 양질의 교육서비스를 확보하고 교육소비자를 보호하며, 국가 전체적으로 평생교육을 성공적으로 실현하고자 하는 것으로서, 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다.

다음으로 기본권제한의 수단ㆍ방법은 제한목적 달성에 적합하여야 한다. 학원에서 교습을 담당하는 강사의 자질과 능력은 학원의 물적 시설을 위시한 교육환경과 함께 학원교육의 질을 좌우하는 요소로서 특히 중요하다 할 것인바, 학원의 설립ㆍ운영을 규율하는 법령에 일정 수준의 학력과 같은 강사의 자격기준을 명시적으로 정해 놓고 일괄적으로 통제하는 것은 학원시장의 질서를 효율적으로 규율하는 방법의 하나로서 앞서 본 제한목적의 달성에 기여하는 수단으로서의 적합성이 있다고 볼 것이다.

또한 법률에 의하여 기본권을 제한함에 있어서도 그 제한의 목적을 달성하는 데 적합한 수단들 가운데 가장 권리침해가 적은 방법을 선택하여야 하는데, 그 경우 우선 제한의 수단들은 동등의 효과를 거둘 수 있는 것들이어야 한다는 전제가 충족되어야 한다. 자질과 능력을 갖춘 강사를 확보하여 학원교육의 질을 높이거나 유지하는 방법으로서는 이 사건 심판대상 조항들과 같이 일률적으로 자격기준을 설정하여 통제하는 방식 이외에도 누구나 자격제한 없이 학원강사가 될 수 있도록 하되 학원강사로서의 직업수행과정에서 개별적으로 자질과 능력을 검증하여 함량미달자를 퇴출시키는 방법도 생각해볼 수 있다. 그러나 그와 같은 방법은 매우 번잡한 절차를 필요로 할 뿐 아니라 자격기준에 의한 일률적 통제에 비하여 운영의 투명성을 기하기도 어려워 과연 자격기준 설정만큼의 효과를 거둘 수 있을지 의문이 아닐 수 없고, 그밖에 자격기준의 설정과 동등한 효과를 거둘 만한 제도나 절차를 쉽게 찾아보기 어렵다. 그러므로 결국 이 사건 심판대상 조항들에 의한 기본권제한과 관련하여 최소침해의 원칙은 문제되지 않는다 할 것이다.

끝으로 기본권제한의 입법수단이 추구하는 공익과 그 기본권제한의 정도 또는 침해되는 사익과의 사이에는 적절한 균형관계가 있어야 한다. 이 사건 심판대상 조항들이 요구하는 자격기준을 갖추지 못한 청구인이 당장 일반학원의 강사라는 직업을 선택할 수 없음으로써 생활유지의 수단이자 인격발현의 바탕이 되는 직업선택의 자유를 제한받게 된다 하더라도, 그로 인하여 청구인이 입는 불이익은 청구인의 신분과 이 사건 경위 등에 비추어 볼 때 학원교육의 질적 수준을 보장하여 교육소비자를 보호하고 궁극적으로 국가 전체적으로 평생교육을 성공적으로 실현한다는 공동체이익을 능가할 정도로 심각하다고 보이지 아니하므로, 위와 같은 충돌하는 법익 상호간의 균형성도 구비되어 있다고 볼 것이다.

따라서 이 사건 심판대상 조항들은 기본권제한의 한계를 준수하고 있다고 할 것이다.

(3) 평등원칙 위배 여부

(가) 이 사건 시행령조항은 대학 졸업 이상의 학력 소지자만이 일반학원의 강사가 될 수 있도록 하고 있으므로 학원강사로서의 직업선택이라는 면에서 청구인과 같은 대학 재학 이하의 학력 소지자와 대졸 이상의 학력 소지자를 차별취급하고 있다고 볼 수 있다.

우리 헌법은 제11조 제1항에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”고 규정하여 평등권을 보장하고 있다. 그러나 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별을 하여서는 안된다는 상대적 ㆍ 실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우 평등원칙에 반하게 된다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 102; 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 377 참조). 여기서 합리적 근거가 없는 차별이란 정의에 반하는 자의적인 차별을 의미하는 것으로서, 국민의 기본권에 대한 차별적인 대우를 규정하는 입법은 그 목적이 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 또 정당한 것이어야 하고, 나아가 그 수단 또는 방법이 위 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있어야 할 뿐만 아니라, 그 정도 또한 적정한 것이어야 하며, 이러한 요건을 갖추지 못한 입법은 헌법 제11조 제1항이 예정하고 있는 평등의 원칙에 반하는 위헌입법이 되는 것이다(헌재 1995. 9. 28. 92헌가11등, 판례집 7-2, 264, 280-281; 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268, 284).

(나) 이 사건에 있어 과연 대학 재학생과 대학 졸업생을 차별취급하는 것을 정당화하는 합리적 근거가 있는지 여부에 관하여 본다. 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 시행령조항은 소정의 학력 소지라는 일률적 기준에 의하여 학원강사의 자질과 능력을 통제함으로써 양질의 교육서비스를 보장하고 교육소비자를 보호하는 데 그 목적이 있는바, 이는 대학 진학률이 현저히 높아진 오늘날의 교육현실을 전제로 적어도 대학을 졸업한 자라야 대학에서의 다채로운 경험과 교육을 통해 기본적 소양과 전공 및 관련 분야의 지식을 습득하고 성인으로서의 인생관과 세계관을 정립함으로써 학원강사로서 필요한 자질과 능력을 어느 정도 갖춘 것으로 인정할 수 있다는 관념에 기초한 것으로서, 위와 같은 목적의 달성에 적합한 기준의 설정이라고 볼 수 있다. 그리고 대학 재학생의 경우 학원강사로 일한다 하더라도 본업인 학업을 병행하여야 하는 관계로 직업의식과 책임감이 대학 졸업 후 고정된 생활수단으로서 학원강사라는 직업을 선택하는 사람에 미치지 못할 개연성을 배제하기 어려우며, 다른 한편 청구인과 같은 대학 재학생은 학원법시행령 별표 2의 일반학원 자격기준 항목 제6호에 따라 소정의 교습경력을 쌓은 다음 학원강사가 될 수 있을 뿐만 아니라 자격에 제한이 없는 개인 과외교습을 통해 생활의 기본적 수요를 충족하는 길이 열려 있기도 한 것이다.

따라서 구체적, 개별적으로 볼 때 대학 재학생이라도 졸업생 못지 않은 자질과 능력을 갖고 있을 수는 있지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 심판대상 조항들에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한이 기본권제한의 한계를 준수하였다고 인정되는 터에 위와 같이 개인차를 전제로 하지 않고 일률적인 학력 기준에 따라 자격통제를 시행함으로써 학원교육의 질을 확보하고자 하는 입법자의 조치는 정당한 차별목적을 위한 합리적인 수단을 강구한 것으로서 그 정당성을 인정하여야 할 것이므로, 이 사건 시행령조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

(4) 결　론

그렇다면 이 사건 심판대상 조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

다. 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 의견

이 사건 법률조항은 강사로서 학원에서 교습을 담당하려면 일정한 자격을 갖추어야 한다고 규정하고 그 구체적인 자격의 내용과 한계에 대하여 어떠한 기준도 제시하지 아니한 채 그 자격설정의 일체를 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임함으로써 헌법 제75조의 포괄위임금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반되고, 그에 따라 위 법률조항에 근거한 이 사건 시행령조항 또한 헌법에 위반된다고 판단되므로, 다음과 같은 반대의견을 개진하는 바이다.

헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하는 한편, 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서, 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미하며, 위임입법의 위와 같은 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341; 1994. 7. 29. 92헌바49 등, 판례집 6-2, 64, 101; 1995. 11. 30. 91헌바1 등, 판례집 7-2, 562, 591; 1998. 7. 16. 96헌바52 등, 판례집 10-2, 172, 196-197; 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 632-633; 2003. 4. 24. 2002헌가15, 공보 80, 373, 375-376). 또한 그 예측의 가능성유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2001. 1. 18. 98헌바75 등, 판례집 13-1, 1, 18-19, 21-23; 2001. 11. 29. 2000헌바95, 판례집 13-2, 660, 672).

그런데, 이 사건 법률조항은 대통령령이 정하는 자격을 갖춘 자에 한하여 학원강사가 될 수 있도록 규정함으로써 학원강사에 대하여 일종의 자격제에 의한 진입규제를 설정하고 있어, 이에 따라 학원운영자의 입장에서는 무자격강사의 채용이 금지됨으로써 그의 영업의 자유를 제한받게 되고, 강사 또는 그 지망자에 대하여는 취업의 전제조건으로 소정의 자격이 요구되어 그의 직업선택의 자유를 제한받는 결과가 된다. 더구나 학원운영자의 입장에서는 무자격강사를 채용하여 위 조항을 위반하게 되면, 학원법 제17조에 의하여 학원등록의 말소, 1년 이내의 기간을 정한 교습의 전부 또는 일부 정지의 행정처분을 받게 되는 불이익을 입는다.

따라서 이 사건 법률조항을 통하여 입법자는 그 입법목적을 달성하기 위하여 청구인 등의 직업의 자유를 제한하게 되는 것이므로, 그 규정의 구체성과 명확성의 요구정도가 강화되어 위임입법을 함에 있어서 그 위임의 요건과 범위가 보다 제한적으로 규정되어야 한다.

그러나 이 사건 법률조항은 “학원에서 교습을 담당하는 강사는 대통령령이 정하는 자격을 갖춘 자이어야 한다”라고만 규정하여, 그 문언 자체로 볼 때, 도무지 입법으로써 어떠한 범위에서 무엇을 기준으로 강사의 자격기준을 정할 것인지를 제시하지 아니한 채 그에 대한 규율 일체를 하위법규인 대통령령에 백지위임하고 있다. 그리고 관련 법조항을 유기적ㆍ체계적으로 살펴보아도 그 구체적인 자격기준으로 삼을 만한 어떠한 단서도 찾아볼 수 없다. 그 결과 강사의 자격기준을 정하는 위임입법에서 다른 직종과 유사하게 소정의 자격시험을 통과할 것을 요건으로 할 것인지, 아니면 교습과정과 관련한 학력이나 지식ㆍ기술 등의 구비 여부를 위주로 자격요건을 정할 것인지, 그도 아니면 단지 추상적으로 무형의 인격적 자질 따위를 요구하는 데 그칠 것인지 도무지 예측할 수 없다. 아울러 학원의 종류나 교습의 내용에 따라 전문적인 자격을 요하는지, 최소한의 어떠한 자격이 필요한지의 여부에 대하여도 아무런 제한이나 한계를 설정한 바도 없다. 이와 같은 사항은 위 법률조항으로 인하여 직업선택의 자유를 제한받는 청구인 등이 그 자격기준을 충분히 예측할 수 있도록 최소한 그 위임의 기준과 범위는 입법자가 스스로 규정하여야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항에서 강사의 자격을 설정함에 있어서 입법자는 자격제 자체만을 설정할 뿐, 그 자격기준 일체를 하위법규인 대통령령에 백지위임함으로써 헌법 제75조의 포괄위임금지의 원칙을 위반하고 있는 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 그에 근거하여 학원강사의 구체적인 자격기준을 규정하고 있는 하위법규인 이 사건 시행령조항 또한 헌법에 위반된다.

그렇다면 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항은 헌법에 위반되므로 위헌선언되어야 할 것이다.

5. 결　론

따라서 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회는 이 사건 심판대상 조항들 전체가 합헌이라는 의견이고, 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 전효숙은 이 사건 법률조항 자체가 위헌이어서 그에 따라 이 사건 시행령조항 역시 위헌이라는 의견인바, 이와 같이 위헌론이 다수이기는 하지만 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정의 정족수에 이르지 못하였으므로 합헌을 전제로 이 사건 심판청구를 기각하기로만 하여 주문과 같이 결정한다.

 

 

재판관　윤영철(재판장) 하경철(주심) 김영일 권　성 김효종

김경일 송인준 주선회 전효숙

 

5.

한국보건산업진흥원법 부칙 제3조 위헌소원

[전원재판부 2001헌바50, 2002. 11. 28.]

 

【판시사항】

1. 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권이 근로자에게 인정되는지 여부(소극)
2. 법률로 국가보조 연구기관을 통폐합함에 있어 재산상의 권리ㆍ의무만 승계시키고, 근로관계의 당연승계 조항을 두지 아니한 것이 위헌인지 여부(소극)

【결정요지】

1. 헌법 제15조의 직업의 자유 또는 헌법 제32조의 근로의 권리, 사회국가원리 등에 근거하여 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무를 도출할 수는 있을 것이나, 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정할 헌법상의 근거는 없다.((20/5-O))
2. 가. 이와 같이 우리 헌법상 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 인정할 근거는 없으므로 근로관계의 당연승계를 보장하는 입법을 반드시 하여야 할 헌법상의 의무를 인정할 수 없다. 따라서 한국보건산업진흥원법 부칙 제3조가 기존 연구기관의 재산상의 권리ㆍ의무만을 새로이 설립되는 한국보건산업진흥원에 승계시키고, 직원들의 근로관계가 당연히 승계되는 것으로 규정하지 않았다 하여 위헌이라 할 수 없다.
나. 다만, 우리 헌법상 국가(입법자)는 근로관계의 존속보호를 위하여 최소한의 보호를 제공하여야 할 의무를 지고 있다고 할 것이며, 따라서 위 부칙 제3조가 그러한 최소한의 보호의무마저 저버린 것이 아닌지 문제될 수 있겠으나, 국가가 근로관계의 존속을 보호하기 위한 최소한의 보호조치를 취하고 있는지의 여부는 당해 법률조항만에 의할 것이 아니라, 노사관계에 관한 법체계 전반을 통하여 판단하여야 할 것인바, 헌법 제33조에서 노동기본권을 보장하고 있는 점, 법원이 재판을 통하여 고용승계 여부에 관한 당사자의 의사와 태도를 합리적으로 해석함으로써 근로관계 존속보호의 기능을 수행할 가능성이 열려 있는 점, 고용보험제도를 비롯하여 고용안정, 취업기회의 제공, 직업능력의 개발을 위한 부수적 법제가 마련되어 있는 점 등을 고려할 때, 현행법제상 국가는 근로관계의 존속보호를 위한 최소한의 보호조치마저 제공하고 있지 않다고 보기 어렵다.
다. 근로관계의 승계를 규정하고 있는 다른 법률들과 비교하거나, 합병, 영업양도로 근로관계가 승계되는 경우와 비교하여 차이가 있다 하더라도, 거기에는 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
2. 한국보건산업진흥원법에 의한 한국식품위생연구원과 한국보건의료관리연구원의 통폐합은 그 실질에 있어 ‘한국보건산업진흥원의 손을 빌린 입법적 정리해고’라고 보아야 한다. 그런데도 불구하고 위 부칙 제3조는 해고대상자의 선발기준의 정립 및 구체적 대상자의 선정에 있어 자의성을 배제하고 공정성을 담보할 수 있는 절차, 그리고 해고대상이 됨으로써 직장을 상실하게 된 근로자들에게 불복과 구제의 절차를 전혀 보장하지 않음으로써 근로관계의 존속보호를 위한 국가의 최소한의 보호의무조차 저버리고 있다.
일반기업의 근로자일 경우 근로기준법에 의한 정리해고 제한법리를 통하여 혹은 합병 또는 영업양도에 관한 판례에 의하여 일정한 실체적, 절차적 요건을 갖추지 않은 부당한 근로관계의 종료(직장상실)로부터 보호되고, 이를 위하여 중앙노동위원회, 법원이라는 구제기관의 도움을 받게 되는 반면, 청구인들과 같이 ‘특정법률에 의해 그 사업장이 통폐합 당함으로 말미암아 실질적으로 정리해고된 근로자들’에 대하여는 그에 현저히 미치지 못하는 최소한의 보호조치마저 제공하지 않음으로써 일반근로자들에 비하여 합리적 이유없이 이들을 차별하고 있다.

 

 

[2022년 제28회]

 

 

1.

헌법재판소는 법무사보수기준제가 법무사라는 직업의 선택 그 자체를 제한하는 것이 아니라 직업행사의 자유를 제한하는 제도에 해당한다고 보아 그것이 직업의 자유를 침해하는지 여부를 심사하기 위한 기준으로 비례성원칙이 아닌 자의금지원칙을 적용하였다.((X))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌바3 전원재판부

[ 법무사법 제19조 위헌소원 ] [헌공제82호]

 

【판시사항】

가.법무사의 보수를 대한법무사협회회칙에 정하도록 하고 법무사가 회칙 소정의 보수를 초과하여 보수를 받거나 보수 외에는 명목의 여하를 불문하고 금품을 받는 것을 금지하는 법무사법 제19조(이하, '이 사건 법률조항'이라 한다)가 법무사가 자신이 수임한 업무에 대하여 위임인과 자유롭게 보수를 정할 수 없도록 함으로써 법무사의 직업행사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

나.등기신청의 대리업무에 있어서 변호사에 대하여는 그 보수를 제한하지 않고 법무사에 대하여만 그 보수를 규제하는 이 사건 법률조항이 법무사를 차별함으로써 헌법상 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가.법무사보수기준제는 국민으로 하여금 예측가능한 적정한 비용으로 쉽게 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여하려는데 있으므로 그 입법목적은 정당하다. 법무사의 업무형태는 비교적 단순하고 대체로 정형화되어 있어 그에 대한 보수를 어느 정도 일률적으로 정하는 것이 가능하므로 위 입법목적을 달성하기 위하여 법무사의 보수를 제한하는 것은 필요하고도 적절한 방법이다. 이 사건 법률조항은 입법자가 보수를 일방적으로 규정하거나 감독기관이 획일적으로 정하도록 한 것이 아니고, 기본권행사의 주체인 법무사들에게 자신들의 업무에 대하여 사회적·경제적 사정을 참작하여 적정한 보수를 정하도록 위임함으로써 기본권을 제한 받는 기본권주체의 의사가 우선적으로 반영되도록 하는 방법을 택하고 있고 수시로 보수를 증액할 수 있도록 제한을 두지 않음으로써 법무사들이 보수기준제로 인하여 입게될 피해를 최소화하고 있다. 한편, 이 사건

보수기준제에 의하여 청구인을 비롯한 법무사들이 직업활동의 자유를 제한 받지만, 그 보다는 보수를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전의 중대함에 비추어 볼 때, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 법무사의 직업행사의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다.

나.등기업무에 있어서 법무사와 변호사의 업무가 중첩되기는 하지만, 법무사의 업무는 권리의 보전이나 절차의 진행에 관한 비교적 단순한 법률서비스의 일부를 담당하고 있는 반면, 변호사는 고도의 전문적 법률지식을 기초로 일반의 법률사무 일체를 업무범위로 하고 있어 양자의 업무는 그 범위나 성격이 다르다. 또 등기신청의 대리는 실질적으로 법무사에 의하여 행해진 법무사의 독점적인 직업 영역이라고 해도 과언이 아니다. 따라서 법무사에 대한 보수규제를 없앤다면 부당하게 과다한 보수가 수수될 위험이 높고 그로 인하여 특히 서민들의 경제적 부담이 커지게 된다. 등기신청의 대리업무에 대한 보수규제의 필요성은 현실적으로 이 업무를 독·과점하고 있는 법무사에게 보다 절실히 요구된다. 등기신청의 대리라는 업무에 있어서 변호사에게 보수제한을 없애고 법무사에게는 보수기준을 존치하고 있더라도 여기에는 위와 같은 합리적인 이유가 있다.

재판관 윤영철, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견

법 제73조 제2항은 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수외의 명목으로 금품을 받는 행위를 처벌하는 규정이고, 그 보수기준은 법 제19조 제3항에서 대한법무사협회회칙에 위임하고 있으므로 처벌법규의 구성요건에 해당하는 보수기준의 위임은 그 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다. 그런데 법 제19조 제3항은 보수를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 대한법무사협회회칙에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 대한법무사협회회칙에 규정될 보수기준에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 법 제19조 제3항이 법무사의 보수기준에 관하여 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 대한법무사협회회칙에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다.

【심판대상조문】

법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정된 것) 제19조

 

【이유】

나. 직업의 자유 침해여부

(1)직업행사의 자유제한으로서의 '법무사보수기준제'

'법무사보수기준제'는 법무사라는 직업의 선택을 금지하거나 직업에의 접근자체를 봉쇄하는 규정이 아니고 법무사라는 직업을 구체적으로 행사하는 방법을 제한하는 규정이다. 즉, 법무사법에 의하여 법무사라는 자격을 부여받은 법무사가 자신이 수임한 업무에 대하여 회칙에 규정된 보수기준을 초과하여 위임인과 자유롭게 보수를 정할 수 없으므로 법무사보수기준제는 직업의 자유 중에서 '직업행사의 자유'를 제한하는 제도이다.

(2)직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 공익상의 이유로 제한될 수 있다. 다만 직업의 자유에 대한 제한이라도 직업행사의 자유를 제한하는 것은 개성신장의 길을 처음부터 막는 직업의 선택 그 자체를 제한하는 것보다 기본권주체에 대한 침해의 진지성이 적다고 할 것이므로 그에 대한 제한은 보다 넓게 허용된다( 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76 등, 판례집 14-2, 410, 430 참조). 그러나 이 경우에도 법무사에게 직업활동에 대한 과도한 제한을 부과함으로써 직업활동을 형해화할 정도로 희생을 강요하는 것은 비례원칙( 헌법 제37조 제2항)에 반하여 허용되지 않는다.

따라서 이 사건 법률조항이 

헌법 제37조 제2항에서 정한 한계인 비례의 원칙을 지킨 것인지 여부를 살펴본다.

우선 법무사보수기준제를 둔 입법목적은 법무사들 간의 과다경쟁으로 인한 거래질서의 문란을 방지하고 국민으로 하여금 예측가능한 적정한 비용으로 쉽게 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여하려는데 있으므로 그 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

법무사의 업무인 서류의 작성과 제출대행 또는 등기신청의 대리는 국민의 일상생활 속에서 빈번하게 일어나는 다반사이며 국민의 권리보호를 위하여 중요하고 때로는 분·초를 다투는 시급한 경우도 있다. 만약 그 보수를 법정하지 아니하고 당사자 사이의 계약으로 정하도록 한다면 보수의 과다에 따라 시급한 등기 등이 지연될 가능성도 배제할 수 없고, 많은 보수를 줄 수 없는 일반서민의 법무사에의 접근이 지체 또는 봉쇄될 수도 있다.

한편 법무사의 업무형태는 비교적 단순하고 대체로 정형화되어 있다. 따라서 많은 국민이 보다 넓게 이용하고 국민의 법률생활의 편익 등을 도모하기 위하여는 법무사의 보수를 어느 정도 일률적으로 정하는 것이 필요하고 또 가능하다.

이와 같이 법무사의 보수가 국민의 법률생활에 미치는 영향이 크고, 그것을 일률적으로 정할 필요성도 있으므로 이 사건 법률조항이 법무사의 보수의 기준을 정하고 그 기준 외에는 명목의 여하를 불문하고 금품을 받지 못하도록 규정하고 있는 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 방법이라고 할 것이다.

(4) 최소침해성 및 법익균형성

입법자는 법무사제도가 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여할 수 있도록 함과 동시에 법무사라는 기본권의 주체가 자유로운 직업활동을 통하여 인격의 자유로운 발현을 이룰 수 있도록 규율해야 한다. 국민의 법률생활의 편익을 위해서 법무사의 보수를 제한하더라도 법무사에게 직업수행에 대한 과도한 제한을 부과함으로써 일방적인 희생을 강요할 수 없기 때문이다. 이러한 관점에서 법무사보수기준제가 입법목적을 달성할 수 있는 유효한 수단 중에서 법무사의 직업수행의 자유를 가장 적게 침해하는 수단을 택하여야만 하고 침해되는 사익보다 추구되는 공익이 더 커야한다.

이 사건 법률조항은 입법자가 보수를 일방적으로 규정하거나 감독기관이 획일적으로 정하도록 한 것이 아니고, 기본권행사의 주체인 법무사들에게 자신들의 업무에 대하여 사회적·경제적 사정을 참작하여 적정한 보수를 정하도록 위임함으로써 기본권을 제한받는 기본권주체의 의사가 우선적으로 반영되도록 하는 방법을 택하고 있다. 비록 법무사협회가 정한 보수기준에 대하여 대법원장의 인가를 받도록 하고는 있지만 이는 자율이라는 이름으로 법무사들이 과다한 보수를 책정하는 것을 견제하기 위한 국가의 최소한의 개입이라고 할 것이고 국가가 일방적으로 보수를 규제하려는 것이라고는 볼 수 없다. 또 이 사건 법률조항은 사회적·경제적 여건의 변화에 따라 수시로 보수를 증액할 수 있도록 제한을 두지 않음으로써 법무사들이 보수기준제로 인하여 입게될 피해를 최소화하고 있다. 한편, 이 사건 보수기준제에 의하여 청구인을 비롯한 법무사들이 직업활동의 자유를 제한 받지만, 그 보다는

보수를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전의 중대함에 비추어 볼 때, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 법무사의 직업행사의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다.

그렇다면, 이 사건

보수기준제가 장래 사회적·경제적 여건의 변화에 따라 폐지되는 것이 바람직한 것인지 여부는 별론으로 하더라도 현재 법무사의 직업행사의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반되는 것은 아니라고 할 것이다.

2.

출석주의를 완화하여 최초의 전자등기신청 전에 한 차례 사용자등록을 하도록 한 부동산 등기규칙 조항은 무자격 등기 브로커에 의한 무차별적 등기를 가능하게 하여 법무사인 청구인들의 직업에 대한 신뢰가 훼손됨으로써 직업선택의 자유를 침해한다.((X))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2021. 12. 23. 선고 2018헌마49 전원재판부

[ 부동산등기법제24조제1항제2호등위헌확인 ] [헌공제303호,119]

판시사항】

가. 전산정보처리조직을 이용한 등기신청의 구체적인 방법을 대법원규칙이 정하는 바에 따르도록 한 부동산등기법 제24조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

나. 출석주의를 완화하여 최초의 전자등기신청 전에 한 차례 사용자등록을 하도록 한 부동산등기규칙 제68조 제1항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다) 및 구 ‘사용자등록절차에 관한 업무처리지침’ 1. 사용자등록이 필요한 사람(이하 ‘사용자등록 지침조항’이라 한다)과, 전자신청 시 스캐닝한 문서의 제출을 허용한 구 ‘전산정보처리조직에 의한 부동산등기신청에 관한 업무처리지침’ 4. 전자신청의 방법, 가. 대법원 인터넷등기소(이하 ‘인터넷등기소’라 한다) 접속 단서 (2)호 중 (나), (다) 가운데 ‘위 (나)호에 의하여 지정된 금융기관’에 관한 부분(이하 ‘전자신청 지침조항’이라 한다)이 법무사인 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이 인정되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 청구인들이 주장하는 기본권침해는 이 사건 법률조항의 위임에 따라 대법원규칙 등이 마련됨으로써 비로소 문제될 뿐 이 사건 법률조항에 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이 사건 규칙조항, 사용자등록 지침조항 및 전자신청 지침조항은 법무사인 청구인들의 절차적 부담을 경감시켜 주는 규정일 뿐이고, 등기신청 업무를 취급할 수 있는 자격자대리인들 사이의 차별적 내용을 규정하고 있는 것도 아니다. 위 조항들로 인한 간접적 효과로서 청구인들의 등기신청 업무 관련 영업이익이 감소하더라도 이는 사실상의 기대이익이 실현되지 않게 된 것에 불과한 것이지 헌법상 기본권 제한이나 침해 문제가 생기는 것이 아니다. 따라서 위 조항들이 청구인들의 기본권을 침해할 가능성은 인정되지 아니한다.((22/2-O))

【심판대상조문】

부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정된 것) 제24조 제1항 제2호, 부동산등기규칙(2011. 9. 28. 대법원규칙 제2356호로 전부개정된 것) 제68조 제1항, 구 사용자등록절차에 관한 업무처리지침(2016. 7. 27. 대법원 등기예규 제1601-3호로 개정되고, 2020. 11. 27. 대법원 등기예규 제1715호로 개정되기 전의 것) 1. 사용자등록이 필요한 사람, 구 전산정보처리조직에 의한 부동산등기신청에 관한 업무처리지침(2017. 6. 21. 대법원 등기예규 제1624호로 개정되고, 2020. 11. 27. 대법원 등기예규 제1714호로 개정되기 전의 것) 4. 전자신청의 방법, 가. 대법원 인터넷등기소(이하 ‘인터넷등기소’라 한다) 접속 단서 (2)호 중 (나), (다) 가운데 ‘위 (나)호에 의하여 지정된 금융기관’에 관한 부분

 

3.

법무사 아닌 자가 등기신청대행 등의 법무행위를 업으로 하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 법무사법 조항은 법무사 자격이 없는 일반 국민의 직업 선택의 자유를 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다.((X))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌마156 전원재판부 

[ 법무사법제74조제1항제1호등위헌확인 ] [헌공제85호]

 

【판시사항】

가.법무사 아닌 자가 등기신청대행 등의 법무행위를 업으로 하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 법무사법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호 및 제4호, 제5호, 제74조 제1항 제1호, 제2항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)이 법무사 자격이 없는 일반 국민의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

나.등기신청서 제출대행과 같은 사실행위를 업으로 하는 것을 법무사의 자격이 있는 자에게만 허용하는 것은 합리적 이유없이 법무사에 비하여 비법무사를 차별하는 것으로 헌법상 평등원칙에 위반되는 여부(소극)

【결정요지】

가.(1)등기는 특정의 권리의무관계를 공시(공시)하기 위하여 공부(공부)에 기재하는 것으로 국민의 권리보전 및 공중의 거래안전에 기여하는 공적 제도이다. 따라서 등기는 신속·정확하게 이루어져야 하고 그 절차도 적정·원활하게 수행되어야 한다. 그런데 현행법상 등기는 문서에 의한 방식주의로 당사자가 법정의 서면을 제출하는 신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙이다. 그러므로 등기신청대리 등을 업으로 하려는 자는 최소한 등기되어야 할 물건이나 대상, 등기되어야 할 권리, 등기되어야 할 권리변동과 같은 실체적 법률관계와 등기신청에 관한 서면과 방식에 관한 절차적 법률문제 등을 충분히 이해할 수 있을 정도의 일정한 법률적 소양을 갖추어야 할 것이고, 그래야만 부실등기를 방지하고 신속·정확한 등기가 가능하며, 등기절차의 적정·원활한 진행 또한 담보될 수 있다고 할 것이다.

등기업무를 신속·정확하고 적정·원활하게 수행하여 국민의 권리보전과 거래안전이라는 등기제도의 공적 기능을 확보하기 위해서는, 등기신청대리 등을 일정한 법률적 소양을 갖춘 법무사에게만 허용하고, 그 외의 비자격자에게는 이를 업으로 하지 못하도록 금지할 필요가 있다 할 것이며, 그 효율적 운영을 위하여 비법무사가 등기신청대리 등을 업으로 하는 경우 형사처벌하도록 하는 것 역시 효과적 수단이라 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고 그 수단 역시 적절하다.

(2)입법자는 법무사의 자격을 법원·헌법재판소·검찰청의 법원사무직렬·검찰사무직렬 또는 마약수사직렬공무원으로 10년이상 근무한 자중 5년이상 5급이상의 직에 있었거나 15년이상 근무한 자중 7년이상 7급이상의 직에 있었던 자로서 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자( 법 제4조 제1호) 및 법무사시험에 합격한 자( 제2호)로 규정하고 있다. 국민의 권리보전과 거래안전이라는 등기제도의 중대한 공익적 기능에 비추어 볼 때, 법무사는 위와 같은 정도의 법률지식 또는 실무경력을 갖추어야만 국민의 권리의무에 중요한 영향을 미치는 법무서류의 작성과 등기·공탁신청대리를 적정·원활하게 수행함으로써 국민의 권리보전에 기여할 수 있다할 것이므로 위 자격요건이 지나치게 엄격하다고 할 수 없다. 나아가 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 등기신청대리 등을 업으로 할 수 없는 불이익이 있다 하더라도 청구인에게는 위와 같이 어느때고 법무사 자격을 취득할 수 있는 기회가 열려있을 뿐만 아니라 이 사건 법률조항의 입법목적인 공익에 비하여 청구인이 입는 불이익이 결코 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형도 유지되어 있다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 비례의 원칙에 위배한 것으로 볼 수 없고, 나아가 입법자가 등기신청대행만을 전담하는 자격제도를 따로 두고 있지 않다거나 현재보다 더 완화된 법무사 자격요건을 두고 있지 않다고 하더라도 그것이 곧 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 입법형성의 재량을 일탈한 것이라고 볼 수도 없다고 할 것이다.

나. 등기제도의 공적 기능을 확보하기 위해서는 어느 정도 법률적 소양을 갖춘 자로 하여금 등기신청의 대리 등을 업으로 할 수 있도록 제한할 필요가 있다. 그렇지 아니하고 자유경쟁을 촉진하고 기본권제한을 없앤다는 이유로 법률적 소양이 없는 비자격자에게 등기신청의 대리업 등을 전면적으로 허용한다면 아무런 법률지식 없는 자도 등기신청대리 등을 업으로 하게 되어 부실등기로 인한 국민의 권리보전 및 거래안전을 해쳐 등기제도의 입법목적을 달성할 수 없음은 불을 보듯 뻔하다고 할 것인바, 입법자가 비자격자의 등기신청대리 등을 제한하는 것은, 등기업무의 적정·원활한 수행과 신속·정확한 등기를 통한 국민의 권리보전과 거래안전이라는 공익을 위한 것이라고 할 것이므로 거기에는 합리적 이유가 있다할 것이고, 입법자가 자의적으로 법무사 자격이 없는 자를 법무사에 비하여 차별하는 것으로 볼 수는 없다.(평등원칙에 위반되지 않는다)

【심판대상조문】

법무사법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호 및 제4호의 각 '등기'부분, 제5호의 ' 제3호'부분, 제74조 제1항 제1호, 제2항

4.

고소고발장을 법무사만이 그 작성사무를 업으로 할 수 있는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 규정한 것은 일반행정사의 직업 선택의 자유 등의 기본권을 침해한다.((X))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌마52 전원재판부

[ 법무사법제2조제1항제2호위헌확인 ] [헌공제48호]

【판시사항】

가. 직권으로 심판의 대상을 확장한 사례

나. 고소고발장을 법무사만이 그 작성사무를 업으로 할 수 있는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 규정한 것이 일반행정사의 직업 선택의 자유 등의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 청구인이 위헌확인을 구한 것은 고소고발장의 작성을 법무사의 업무로 규정한 법무사법 제2호 제1항 제2호 뿐이나 일반행정사에게 고소고발장의 작성을 규제하는 것은 법무사가 아닌 자의 단속규정인 법무사법 제3조 제1항에 의하여 제한되는 것이므로 위 제3조 제1항도 심판대상으로 하여 같이 판단한다.

나. 법무사법이 정하는 요건을 갖추어 법무사가 된 자의 경우에는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 고소고발장의 작성업무에 종사할 만한 법률소양을 구비한 것으로 볼 수 있는 반면, 행정사법이 정하는 요건을 갖추어 일반행정사가 된 자의 경우에는 이러한 법률소양을 갖추었다는 보장을 할 수 없다. 따라서

고소고발장의 작성을 법무사에게만 허용하고 일반행정사에 대하여 이를 하지 못하게 한 것은, 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전이라는 공익의 실현에 필요·적정한 수단으로서 그 이유에 합리성이 있으므로, 일반행정사의 직업 선택의 자유나 평등권 등을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.((22/4-O))

【심판대상조문】

법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정된 것) 제2조, 제1항 제2호, 제3조, 제1항

 

5.

헌법재판소는 일정한 경력을 가진 공무원이 법무사시험을 보지 않고도 법무사 자격을 취득할 수 있도록 하는 경력공무원에 대한 자격부여제도를 규정하고 있던 법무사법 조항에 대하여 경력공무원이 아닌 일반인들도 법무사시험을 보아 합격하면 법무사가 될 수 있는 길을 열어 놓고 있고, 경력공무원에 대한 자격부여제도가 합리성을 갖고 있어서 법무사시험제도를 유명무실하게 하는 요소를 찾기 어렵다고 보아 법무사라는 직업을 선택하는 자유를 침해하지 않는다고 결정한 적이 있다.((O))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌마84 전원재판부 

[ 법무사법제4조제1항제1호등위헌확인 ] [헌공제63호]

 

【판시사항】

가. 법원행정처장이 미리 법무사시험의 제2차시험 합격자의 선발예정인원을 공고하고 그 범위 안에서 고득점자순으로 합격자를 결정할 수 있다는 내용의 법무사법시행규칙 제7조 제6호, 제13조 제2항 단서(이하 '이 사건 시행규칙조항들'이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

나. 비교집단에게 혜택을 부여하는 법규정에 있어서 평등권침해의 자기관련성이 인정되는 요건

다. 일정 경력근무자에 대하여 법무사자격을 당연히 부여하는 내용의 법무사법 제4조 제1항 제1호에 대한 심판청구가 기본권침해의 자기관련성 요건을 충족하여 적법한지 여부(적극)

라. 위 법무사법 제4조 제1항 제1호에 대한 심판청구가 청구기간을 준수한 것인지 여부(적극)

마. 위 법무사법 제4조 제1항 제1호가 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

바. 위 법무사법 제4조 제1항 제1호가 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 이 사건 시행규칙조항들을 보면 그 모두가 선발예정인원의 결정과 공고, 합격자 결정 등의 구체적 집행행위를 법원행정처장이 행한 때에 비로소 그 내용이 실현되는 것들이고 그 조항 자체로는 아직 청구인들의 기본권에 무슨 영향을 미치는 것이 아니어서 이 사건 시행규칙조항들 자체는 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 것이 아니므로 이들 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 법률에 대한 헌법소원심판청구는 당해 법률에 의하여 청구인 자신의 기본권이 침해될 가능성이 없는 경우, 즉 자기관련성이 없는 경우에는 허용되지 않는 것이지만 평등권의 침해를 주장하는 헌법소원사건에서는 비교집단에게 혜택을 부여하는 법규정이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에는 청구인들이 그 법규정의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 그들의 자기관련성을 인정할 수 있다.

다. 법무사법 제4조 제1항 제1호는 신규 법무사의 수요를 충당하는 두 개의 공급원 즉, 하나는 경력공무원이고 다른 하나는 시험합격자라고 하는 두 개의 공급원을 규정하고 있으므로 이 두 개의 공급원은 어떤 형태와 어떤 정도에 의해서든 개념상 서로 상관관계를 가질 수 밖에 없다. 따라서 경력공무원에 의한 신규 법무사의 충원이 중단된다면 시험합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수 밖에 없어서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있으므로, 청구인들은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여 자기관련성을 갖는다.

재판관 김영일, 재판관 주선회의 반대의견

이 사건 법률조항이 위헌으로 결정된다고 하더라도, 헌법재판소의 위헌결정은 일정경력 공무원에게 부여된 혜택을 제거할 뿐, 법무사시험의 합격자 수가 많아지는 것도 아니므로, 법무사자격 취득과정에서 일정경력 공무원과 경쟁관계에 있는 청구인들의 법적 지위가 향상되는 것은 아니다. 따라서 단지 법무사시험을 통해 법무사자격을 취득하고자 하는 청구인들은 이 사건 법률조항에 대한 기본권침해의 자기관련성이 없으므로, 이에 대한 심판청구를 각하하여야 한다.

라. 청구인들은 이 사건 헌법소원을 제기할 당시에는 법무사시험이 아직 시행되지 않은 상황이었으나, 이 사건 법률조항에 의한 청구인들의 기본권침해 여부가 문제되는 상황이 장래에 발생할 것이 확실히 예측되고 때문에 기본권침해를 예방하기 위해서는 청구인들이 미리 헌법소원을 제기하는 것을 허용할 필요가 있으므로, 청구기간의 준수여부는 문제되지 않는다.

마. 법무사의 업무를 담당함에 필요한 법률적 지식과 능력은, 다년간 법원·헌법재판소·검찰청 등에서 관련 서류를 접수, 검토, 처리하는 일을 담당하여온 경력공무원의 실무경험을 통하여서도 습득될 수 있는 성질의 것이므로 이러한 법률지식과 능력을 실무경험을 통하여 갖춘 것으로 대법원장이 인정하는 경력공무원에게, 그러한 경력을 갖추지 아니한 청구인들과 같은 사람들과 차별하여 법무사시험을 치르지 않게 하고, 법무사자격을 부여하는 것은 충분한 합리적 이유가 있는 차별이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들과 같이 법무사시험을 통하여 법무사 자격을 취득하고자 하는 자들의 평등권을 침해하는 것이 아니다.((22/5-O))

바. 법무사법 제4조 제1항 제2호에서 경력공무원에 해당하지 않는 청구인들과 같은 일반인들도 법무사시험을 보아 합격하면 법무사가 될 수 있게 길을 열어 놓고 있으며, 경력공무원에 대한 자격부여제도가 합리성을 갖고 있어서 법무사법의 어느 곳에도 법무사시험제도를 유명무실하게 하는 요소는 찾아 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들이 법무사라는 직업을 선택하는 자유를 침해하지 않는다.

【심판대상조문】

법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정되고 1997. 12. 13. 법률 제5453호로 최종개정된 것) 제4조 제1항 제1호 법무사법시행규칙(1990. 2. 26. 대법원규칙 제1108호로 전문개정되고 1997. 8. 4. 대법원규칙 제1476호로 개정된 것) 제7조 제6호 및 제13조 제2항 단서

[2022년 제28회]②

 

 

1.

법 규정이 직업의 자유를 직접 규율하고자 하는 것은 아니지만 간접적으로 직업의 행사를 저해하거나 불가능하게 하는 경우에도 직업의 자유에 대한 제한이 인정될 수 있다.((O))

 

[관련 판례]

헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 전원재판부

[ 옥외광고물등관리법제3조제1항제6호등위헌확인 ] [헌공제76호]

 

【판시사항】

가.교통수단을 이용하여 타인의 광고를 할 수 없도록 하고 있는 옥외광고물등관리법시행령 규정이 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

나.위 규정이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가.옥외광고물등관리법은 옥외광고물의 표시장소·표시방법과 게시시설의 설치·유지 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 미관풍치와 미풍양속을 유지하고 공중에 대한 위해를 방지함을 목적으로 하고 있는바, 자동차에 무제한적으로 광고를 허용하게 되면, 교통의 안전과 도시미관을 해칠 수가 있으며 운전자들의 운전과 보행자들에게 산란함을 야기하여 운전과 보행에 방해가 됨으로써 도로안전에 영향을 미칠 수 있다. 따라서 도로안전과 환경·미관을 위하여 자동차에 광고를 부착하는 것을 제한하는 것은 일반 국민들과 운전자들의 공공복리를 위한 것이라 할 수 있고, 이러한 이유로 제한이 가능하다 할 것이다.

또한 옥외광고물등관리법시행령은 모든 광고를 전면적으로 금지하는 것이 아니라, 자동차 소유자 자신에 관한 내용의 광고는 허용하면서 타인에 관한 내용의 광고를 금지하고 있다. 이 사건 시행령조항이 자동차소유자 자신에 관한 광고는 허용하면서 타인에 관한 광고를 금지하는 것은 일견하여 표현내용에 따른 규제로 볼 수도 있으나, 이 사건 시행령조항이 자신에 관한 광고와 타인에 관한 광고를 구분하여 규제의 기준으로 삼은 것은, 광고의 매체로 이용될 수 있는 차량을 제한함으로써 자동차를 이용한 광고행위의 양을 도로교통의 안전과 도시미관을 해치지 않는 적정한 수준으로 제한하려고 한 것이다. 따라서 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

나.옥외광고물등관리법시행령조항에 의한 제한이 청구인들의 인격발현과 개성신장에 미치는 비교적 경미한 효과를 고려할 때, '비영업용 차량을 광고매체로 이용하는 광고대행업'은 하나의 독립된 직업이 아니라 단지 '광고대행업'을 행사하는 방법의 하나라고 판단되므로, 시행령조항은 '광고대행업'이란 직업의 행사방법을 제한하는 규정으로 차량을 매체로 하는 광고를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 도로교통의 안전성과 도시미관의 중대함에 비추어, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 개인의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.

【심판대상조문】

구 옥외광고물등관리법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 개정되고 2001. 11. 22. 대통령령 제17412호로 개정되기 전의 것) 제13조 제9항 본문

[이유]

(3)이 사건 시행령조항은 차량소유자에게 타인에 관한 광고를 금지함으로써, 비영업용 차량을 광고매체로 활용하는 신종 광고대행업을 운영하려는 청구인들의 직업의 자유를 제한하는 효과를 부수적으로 가져온다.

법규정이 비록 직업의 자유를 직접 규율하고자 하는 것은 아니지만 간접적으로 직업의 행사를 저해하거나 또는 불가능하게 하는 경우에도, 직업의 자유에 대한 제한이 인정될 수 있다.((22②/1-O))

헌법은 제15조에서 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"고 하여, 개인이 국가의 간섭을 받지 아니하고 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 '직업선택의 자유'뿐만 아니라 선택한 직업을 자신이 원하는 대로 자유롭게 행사할 수 있는 '직업수행의 자유'를 보장하고 있다. 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다.

이 사건의 경우, 이 사건 시행령조항에 의한 제한이 청구인들의 인격발현과 개성신장에 미치는 비교적 경미한 효과를 고려할 때, '비영업용 차량을 광고매체로 이용하는 광고대행업'은 하나의 독립된 직업이 아니라 단지 '광고대행업'을 행사하는 방법의 하나라고 판단되므로, 위 시행령조항은 '광고대행업'이란 직업의 행사방법을 제한하는 규정이다. 직업수행의 자유의 경우 공익상의 합리적인 이유로 제한될 수 있음은 물론이나, 이 경우에도 '개인의 자유가 공익실현을 위해서도 과도하게 제한되어서는 아니되며 개인의 기본권은 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다'는 비례의 원칙( 헌법 제37조 제2항)을 준수해야 한다.

이 사건 시행령조항에 의하여 청구인들의 직업행사의 자유가 제한을 받는다는 점은 인정되나, 차량을 매체로 하는 광고를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 도로교통의 안전성과 도시미관의 중대함에 비추어, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 개인의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.

(4)결론적으로, 이 사건 시행령조항은 합리적인 공익상의 이유로 청구인들의 기본권을 비례의 원칙에 부합하게 제한하는 규정으로서 헌법에 위반되지 않는다.

 

2.

어린이 통학버스를 운영함에 있어서 반드시 보호자를 동승하도록 하는 조항은 동승보호자의 추가 고용에 따른 비용 지출을 유발할 뿐 학원의 영업방식을 직접 제한하는 것은 아니므로 그로 인해 직업수행의 자유는 제한되지 아니한다.((X))

 

[ 위 지문 이해도 높이기]

 

이 지문은 직업수행의 자유(헌법 제15조)와 관련된 내용이고, 이 지문이 왜 틀렸는지를 이해하려면 직업수행의 자유의 의미와 제한 기준을 이해해야 해요. 하나씩 짚어볼게요.

 

 

❗ 지문 다시 보기

어린이 통학버스를 운영함에 있어서 반드시 보호자를 동승하도록 하는 조항은 동승보호자의 추가 고용에 따른 비용 지출을 유발할 뿐, 학원의 영업방식을 직접 제한하는 것은 아니므로 그로 인해 직업수행의 자유는 제한되지 아니한다.

이 지문은 "비용만 증가할 뿐이지, 직업수행의 자유는 제한되지 않는다"고 말하고 있어요. 그런데 이게 틀린 주장이에요.

 

 

왜 틀렸을까? 

 

1. 직업수행의 자유란?

• 직업선택의 자유는 직업 자체를 선택할 자유,
• 직업수행의 자유는 그 직업을 실제로 어떻게 운영할 것인가에 대한 자유예요.
• 예: 학원을 운영하는 사람이 직접 어떤 방식으로 교육할지, 어떤 사람을 고용할지, 어떤 방식으로 아이들을 통학시킬지 등을 결정할 자유.

2. 문제의 조항은 뭘 제한하고 있을까?

• “통학버스에 반드시 보호자를 동승시켜야 한다”는 것은,
  • 통학 방식에 대한 구체적인 영업 방식을 제한하는 것이고,
  • 인건비 부담까지 강제되므로 운영 방식에 실질적 제약을 줍니다.
• 즉, “그냥 돈 좀 더 드는 거잖아” 수준이 아니라,
  학원의 운영 구조 자체를 바꾸도록 강제하는 측면이 있어요.

3. 헌법재판소의 판단 방향

• 헌재는 실제로 이런 조항에 대해 직업수행의 자유를 제한하는 것이라고 본 바 있어요.

설령 간접적 제한이라 하더라도, 비용 부담이나 제도 도입이 강제된다면 직업수행의 자유 침해로 평가됩니다.

 

 

✅ 정리하자면

• 지문은 "영업방식 직접 제한이 아니므로 직업수행의 자유가 제한되지 않는다"고 하지만,
• 비용 증가 + 영업 구조 변경은 직접적인 운영 방식 제한이므로,→ 직업수행의 자유를 제한하는 것이 맞습니다.

 

 

[관련 판례]

헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2017헌마479 전원재판부

[ 여객자동차운수사업법제83조제1항제2호등위헌확인 ] [헌공제283호,661]

 

【판시사항】

가. 유예기간을 두고 있는 법령의 경우, 헌법소원심판의 청구기간 기산점을 그 법령의 시행일이 아니라 유예기간 경과일이라고 본 사례

나. 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정된 것) 제53조 제3항 전단 중 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’에 따라 설립된 학원 및 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’에 따라 설립된 체육시설에서 어린이통학버스를 운영하는 자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 보호자동승조항’이라 한다)이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 유예기간을 경과하기 전까지 청구인들은 이 사건 보호자동승조항에 의한 보호자동승의무를 부담하지 않는다. 이 사건 보호자동승조항이 구체적이고 현실적으로 청구인들에게 적용된 것은 유예기간을 경과한 때부터라 할 것이므로, 이때부터 청구기간을 기산함이 상당하다. 종래 이와 견해를 달리하여, 법령의 시행일 이후 일정한 유예기간을 둔 경우 이에 대한 헌법소원심판 청구기간의 기산점을 법령의 시행일이라고 판시한 우리 재판소 결정들은, 이 결정의 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다.

나. 이 사건 보호자동승조항이 학원 등 운영자로 하여금 어린이통학버스에 학원 강사 등의 보호자를 함께 태우고 운행하도록 한 것은 어린이 등이 안전사고 위험으로부터 벗어나 안전하고 건강한 생활을 영위하도록 하기 위한 것이다.

어린이통학버스의 동승보호자는 운전자와 함께 탑승함으로써 승·하차 시 뿐만 아니라 운전자만으로 담보하기 어려운 ‘차량 운전 중’ 또는 ‘교통사고 발생 등의 비상상황 발생 시’ 어린이 등의 안전을 효과적으로 담보하는 중요한 역할을 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보호자동승조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

 

3.

헌법 제15조에서 보장하는 직업의 자유에는 기업의 설립과 경영의 자유를 의미하는 기업의 자유도 포함된다.((O))

 

[관련 판례]

헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마345 전원재판부

[ 자동차운수사업법제24조등위헌확인 ] [헌공제30호]

 

【판시사항】

가. 법률에 의한 제재를 받은 일이 없는 경우에도 법률에 의한 기본권 침해의 직접성의 요건이 충족되는지 여부(적극)

나. 사납금제를 금지하기 위하여 택시운송사업자의 운송수입금 전액 수납의무와 운수종사자의 운송수입금 전액 납부의무를 규정한 자동차운수사업법 제24조 제3항 및 제33조의5 제2항이 기업의 자유·계약의 자유·단체협약체결의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 위 법률조항이 사기업의 국공유화를 금지한 헌법 제126조에 위반되는지 여부(소극)

라. 택시업종에만 운송수입금 전액 관리의무를 부과하는 것이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 법률이 직접 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌, 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하게 되므로, 청구인이 제재를 받은 일이 없다고 할지라도 직접성을 결여하였다고 할 수는 없다.

나. 이 사건 법률조항들은 청구인들의 직업수행의 자유를 다소 제약하고 있기는 하나, 일반택시운송사업의 수익성을 근본적으로 저하시켜 해당 사업을 포기할 수 밖에 없을 정도로 청구인들의 기업활동을 중대하게 제한하고 있다고 볼 수 없는 반면, 이에 의하여 달성하려는 공익은 관련 기업의 경영투명성 확보에 기여할 것은 물론 일반택시 운수종사자의 생활안정을 통한 일반택시이용자들에 대한 서비스의 질 제고도 기대되므로, 청구인들의 기본권 제한의 정도나 기타 이익의 손실이 이를 통해서 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 커서 법익간의 상당한 비례관계를 벗어났다고 보기 어렵다.

다. 이 사건 법률조항들이 규정하는 운송수입금 전액관리제로 인하여 청구인들이 기업경영에 있어서 영리추구라고 하는 사기업 본연의 목적을 포기할 것을 강요받거나 전적으로 사회·경제정책적 목표를 달성하는 방향으로 기업활동의 목표를 전환해야 하는 것도 아니고, 그 기업경영과 관련하여 국가의 광범위한 감독과 통제 또는 관리를 받게 되는 것도 아니며, 더구나 청구인들 소유의 기업에 대한 재산권이 박탈되거나 통제를 받게 되어 그 기업이 사회의 공동재산의 형태로 변형된 것도 아니므로, 이 사건 법률조항들이 헌법 제126조에 위반된다고 볼 수 없다.

라. 버스와 같은 다른 운수사업의 경우 운수종사자가 운송수입금 전액을 사업자에게 납부하는 방법으로 이미 운송수입금이 관리되고 있고 이러한 관리형태가 확립된 관행으로 자리잡아 이를 새삼스럽게 규제할 필요성이 없다고 할 것이므로, 이 제도가 현실적으로 적용되고 있지 아니하는 일반택시운송사업영역에 한하여 그 적용을 강제하려는 것은 규율의 필요성에 따른 합리적인 차별이어서 평등원칙에 위반되지 아니한다.

 

【이 유】

 

 

나. 본안에 관한 판단

(1) 이 사건 법률조항들의 내용과 입법목적

이 사건 법률조항들은 대통령령이 정하는 자동차운송사업자는 운수종사자가 이용승객으로부터 수령한 운송수입금의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부 받아야 하며, 당해 운수종사자는 운송수입금의 전액을 자동차운송사업자에게 납부하여야 한다고 규정하고, 법 제75조 제1항 제3호 및 제4호는 이를 위반한 사업자와 운수종사자에 대하여 300만원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 하고 있으며, 법 시행령 제2조의8은 대통령령이 정하는 자동차운송사업자를 일반택시운송사업자로 정하고 있다.

이 사건 법률조항들이 시행되기 전에는 운수종사자인 택시기사가 수입금 중 일정금액(정액사납금)만을 사업자에게 납부하고 사업자는 사납금을 납부한 택시기사에게 일정한 기본급을 지급하는 소위 정액사납금제가 일반택시업계의 일반적인 운송수입금 관리방법이자 택시기사의 임금형태였다. 그러나 일반택시운송사업자는 지입제, 도급제 등을 통한 탈세 등 불법경영행위를 하는 경우도 있었고, 사납금제로 인하여 택시기사는 생계를 보장하는 월급을 사업자로부터 기대할 수 없어 생활기반이 불안정하고, 사납금 이외의 수입금확보를 위하여 난폭운전, 승차거부, 부당요금의 징수 등 무리한 운행을 함으로써 일반국민의 안전과 운송질서를 저해하는 사회적으로 부정적인 현상도 발생하였다. 입법자는 사납금제가 안고 있는 이러한 문제점을 개선하기 위하여 이 사건 법률조항들이 규정하는 택시운송수입금 전액관리제를 도입하였다. 전액관리제의 도입과 함께, 택시기사의 임금형태는 정액사납금제에서 택시기사가 수입금전액을 사업자에게 납부하고 사업자는 일정기준액을 초과한 운전자에게 성과급을 포함한 월급을 지급하는 소위 성과급제로의 전환이 불가피하게 되었다.

그러므로 이 사건 법률조항들의 입법목적은 일반택시운송사업자의 기업경영의 투명성을 제고함과 아울러 일반택시운수종사자인 택시기사의 생활안정을 꾀함으로써 택시의 무리한 운행요인을 줄여 택시이용자에 대한 서비스의 질을 제고하는데에 있다고 할 것이다.

(2) 기업의 자유의 침해 여부

헌법은 제15조에서 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 이는 기업의 설립과 경영의 자유를 의미하는 기업의 자유를 포함한다.((22②/3-O))

기업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 근거하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 실현을 위하여 제한될 수 있음은 물론이다. 그러나 이 경우 입법자는 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지의 원칙을 준수하여야 하며 해당 기본권의 본질적 내용을 존중하여야 한다.

이 사건 법률조항들은 사업자의 운송수입금 전액 수납의무와 운수종사자의 운송수입금 전액 납부의무를 규정함으로써, 일반택시운송사업자인 청구인들이 운송수입의 관리형태를 자유롭게 결정할 수 있는 자유, 즉 기업의 자유를 제한하고 있으므로, 위 법률조항들이 입법목적의 정당성·수단의 적정성·최소침해성·법익의 균형성을 그 내용으로 하는 과잉금지의 원칙을 준수하였는지를 본다.

일반택시운송기업의 경영투명성 확보 및 운수종사자의 생활안정을 통한 택시이용자에 대한 서비스의 질 제고라고 하는 이 사건 법률조항들의 입법목적은 헌법 제37조 제2항에 열거된 기본권제한사유들 가운데 질서유지 및 공공복리에 포섭되며, 그 입법목적의 정당성이 인정된다고 할 것이다.

청구인들은 '사납금제'가 회사의 불법경영과 운수종사자의 불법·난폭운전 등 사회적 문제를 야기한다는 주장은 현실을 제대로 파악하지 못한 불합리한 주장이며, 사납금제와 그로 인한 사회적 부작용들 사이에 아무런 인과관계가 존재하지 아니하므로, 결국 입법자가 그와 같은 인과관계가 존재한다는 전제하에 선택한 입법수단의 적정성도 인정할 수 없다고 주장하고 있다. 그러나 이 사건에 있어서 입법자는 사납금제도 운영 및 그 부작용에 관한 다년간의 경험에 바탕을 둔 실태분석과 사납금제에서 운송수입금 전액관리제로의 전환유도가 이러한 부작용을 제거할 수 있는 효과를 장차 발휘할 수 있으리라는 충분히 설득력 있는 예측을 기초로 이 사건 법률조항들을 제정한 것으로 보인다. 특히 이 제도가 지입제 등을 통한 탈세 등 불법경영의 요인을 억제하여 일반택시운송업계에 있어서 기업경영의 투명성 확보에 기여하고, 운송수입금 전액관리제로 인하여 생계비보장 수준의 월급제가 시행될 경우에는 일반택시운수종사자들의 생계안정을 기할 수 있어서 무리한 택시운행이 완전히 근절되지는 못할지라도 상당히 줄어들 소지가 있을 것이라는 입법자의 추정을 부인할 만한 특별한 사정도 없다. 그러므로 위에서 본 바와 같은 입법의 기초되는 사실에 대한 입법자의 평가와 사납금제도가 초래하는 여러 가지 부작용들을 개선하기 위하여 선택한 수단이 장차 발휘하게 될 효과에 대한 입법자의 예측이 명백히 잘못되었다고도 할 수 없다.

나아가 청구인들은 이 사건 법률조항들의 입법목적은 현행 자동차운수법규에 따라 업체를 지도·감독하거나 위반행위에 대한 적정한 행정처벌을 가함으로써 달성할 수 있다고 주장하나, 위와 같은 방법들만으로는 이 사건 법률조항들에 의해 선택된 수단만큼 효율적으로 입법목적을 달성할 수 없을 뿐만 아니라 기본권을 적게 제한하면서 입법목적의 달성에 같은 정도의 효율성을 발휘하는 여타의 적정한 수단이 있는지도 명백하지 아니하다..

 

4.

최저임금의 적용을 위하여 주 단위로 정해진 비교대상 임금을 시간에 대한 임금으로 환산할 때, 1주 동안의 소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수를 합산한 시간 수로 해당 임금을 나누도록 하는 규정은 근로자를 고용하여 재화나 용역을 제공하는 사용자의 활동을 제한한다는 측면에서 직업의 자유를 제한한다.((O))

 

[ 위 지문 이해도 높이기 ]

 

해당 지문은 최저임금 산정 방식과 관련된 헌법재판소 판례에 대한 내용입니다. 특히, 최저임금 산정 시 주휴시간(유급 주휴일 포함 시간)을 포함하여 시간급으로 환산하는 방식이 사용자의 직업의 자유를 제한하는지 여부를 판단한 헌법재판소 판례가 있습니다.

 

관련 판례:

헌법재판소 2022. 5. 26. 2020헌바50 결정

 

사건 개요:

• 청구인(사용자)은 최저임금을 산정할 때, 주 15시간 이상 근무한 근로자에게 주휴수당을 지급해야 하며,
  이를 포함해 주당 소정근로시간 + 주휴시간으로 나누어 시간급을 계산하는 방식은
  최저임금 위반 여부 판단에 불리하게 작용한다고 주장했습니다.

이로 인해 자신의 직업 수행 자유(사용자로서의 경제 활동 자유)가 침해된다고 하여
최저임금법 시행령 제6조 제1항 등에 대해 헌법소원을 제기했습니다.

 

헌법재판소 판단 요지:

• 헌재는 최저임금 산정 시 주휴시간(유급 주휴일)을 포함하여 시간급으로 환산하는 방식은
  근로자의 생계 보장 및 실질적 임금 보호를 위한 목적이 정당하며, 수단도 적절하다고 보았습니다.
• 사용자의 직업의 자유가 일정 부분 제한될 수는 있으나,
  이는 근로자의 권리 보장이라는 공익을 위한 제한으로 과도하지 않다고 판단했습니다.

따라서 직업의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였습니다.
(즉, 합헌 결정)

 

 

정리:

• 지문에서 언급한 "1주 동안의 소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수를 합산한 시간 수로 임금을 나누도록 하는 규정"은
  최저임금법 시행령 제6조 제1항에 해당합니다.
• 이 규정이 사용자의 직업의 자유를 제한한다는 주장에 대해헌법재판소는 정당한 공익 목적에 따른 제한이므로 헌법에 위반되지 않는다고 판시했습니다.

 

[관련 판례]

.... 아래 판례는 해당 예시 판례가 아닌듯 하다. 

헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2007헌바27 전원재판부 

[ 지방세법제245조의2제1항위헌소원 ] [헌공제149호]

 

 

 

 

 

5.

외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하는 규정은 , 그로 인해 외국인근로자가 일단 형성된 근로관계를 포기하고 직장을 이탈하는 데 있어 제한을 받게 되므로 직업선택의 자유 중 직장선택의 자유를 제한한다.((O))

 

[ 관련 판례 에서 보면 " 선택의 자유를 침해하지 아니한다."  했으니 틀린 지문 아닌가???? 위 지문 이해도 높이기 ]

 

해당 지문은 맞는 지문입니다.

 

지문 분석:

 

"외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하는 규정은, 그로 인해 외국인근로자가 일단 형성된 근로관계를 포기하고 직장을 이탈하는 데 있어 제한을 받게 되므로 직업선택의 자유 중 직장선택의 자유를 제한한다."

✔ 여기서 중요한 포인트는 직업선택의 자유 중에서도 직장선택의 자유(=같은 직업 내에서 특정 사업장을 선택할 자유) 에 대한 제한이라는 점을 지적하고 있다는 것입니다.

 

 

헌법재판소 판례 입장:

 

헌법재판소는 외국인근로자에게도 일정한 범위 내에서 직업선택의 자유가 인정되며,
사업장 변경 제한은 직장선택의 자유에 대한 제한에 해당한다고 보고 있습니다.

• 대표적인 판례: 헌재 2007.6.28. 2006헌바50
  • 이 사건에서 헌재는 외국인근로자의 사업장 변경 제한 규정이 직업선택의 자유를 제한한다고 인정했습니다.

다만, 그 제한이 과잉금지원칙에 위배되지 않아서 합헌이라고 판단했을 뿐, 제한이 없다고 한 것이 아닙니다.

 

✅ 결론:

 

따라서 지문은 "제한한다"는 표현을 쓰고 있으므로 맞는 지문입니다.
이걸 "틀린 지문"이라고 보는 건 헌재 판례와 다르게 해석한 것입니다.

 

[관련 판례]

헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083,2009헌마230,352(병합) 전원재판부 

[ 외국인근로자의고용등에관한법률제25조제4항등위헌확인등 ] [헌공제180호,1453]

 

판시사항】

가. 외국인에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권주체성을 한정적으로 긍정한 사례

나. 외국인의 직장 선택의 자유에 대한 심사기준

다. 외국인근로자의 사업장 이동을 3회로 제한한 구 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2003. 8. 16. 법률 제6967호로 제정되고, 2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정되기 전의 것) 제25조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 직장 선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 이 사건 법률조항의 포괄위임입법금지원칙 위반 여부(소극)

마. 외국인 근로자의 사업장 변경을 1회에 한하여 추가적으로 허용하는 구 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령’(2004. 3. 17. 대통령령 제18314호로 제정되고, 2010. 4. 7. 대통령령 제22114호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)

바. 이 사건 시행령조항이 직장 선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 이 사건 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다 할 것이다.

나. 입법자가 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 내국인의 고용시장과 국가의 경제상황, 국가안전보장 및 질서유지 등을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 보다 광범위한 입법재량이 인정된다. 따라서 그 입법의 내용이 불합리하고 불공정하지 않는 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장 선택의 자유는 입법자가 이러한 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다.

다. 이 사건 법률조항은 외국인근로자의 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리로 중소기업의 인력수급을 원활히 하여 국민경제의 균형 있는 발전이 이루어지도록 하기 위하여 도입된 것이다. 나아가

이 사건 법률조항은 일정한 사유가 있는 경우에 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경할 수 있도록 하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하여 외국인근로자의 사업장 변경을 일정한 범위 내에서 가능하도록 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 입법자의 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다.((22②/5-O))

라. 어떠한 사유가 있을 때 사업장 변경가능 횟수를 늘려줄 것인지 여부 등은 내국인근로자의 고용기회와 중소기업의 인력수급 상황 등 국내 노동시장의 여러 가지 요소를 고려하여 정책적으로 결정되어야 할 사항이므로, 규율하고자 하는 내용이 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것으로서 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 경우에 해당한다고 할 것이다. 이와 더불어 외국인고용법의 입법목적과 전체적인 취지를 종합적으로 고려하여 보았을 때, 이 사건 법률조항 단서의 위임에 의하여 대통령에 규정될 내용은 사업장 변경을 추가적으로 허용할 부득이한 사유의 구체적인 내용 및 추가 변경가능 횟수의 범위임을 알 수 있으므로 이 사건 법률조항 단서는 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.

마. 이 사건 법률조항 단서는 “다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으나, 사업장의 추가 변경을 무제한으로 허용하지 않는 이상 그 횟수 역시 시행령에 함께 규정하도록 위임하는 것이 당연한 요청인 점, 이 사건 법률조항 단서를 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 합헌적으로 해석할 수 있는 점에서 이 사건 법률조항은 추가 변경가능 횟수 역시 시행령에 위임한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 시행령조항은 모법인 이 사건 법률조항의 위임범위내에서 규정된 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.

바. 이 사건 시행령조항은 외국인근로자의 3년의 체류기간동안 3회의 사업장 변경 기회를 주는 이 사건 법률조항에 더하여 사업장 변경을 추가로 허용해주기 위하여 마련된 것인 점, 이 사건 시행령조항은 사업장을 추가변경할 수 있는 사유를 외국인근로자의 자의가 아닌 경우로 사업장 변경이 가능한 경우를 거의 망라하여 규정한 점, 외국인근로자의 언어적, 문화적 적응기간의 필요성, 국가안전보장, 질서유지를 위한 외국인근로자에 대한 체계적 관리의 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 시행령조항이 합리적인 이유 없이 현저히 자의적이라고 볼 수 없고, 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다.

 

 

 

 

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를   사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),// // ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에  맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]