Q.(20,22)상법 제386조 제2항에 따른 직무대행자 선임신청사건 등에 관한 설명

[2020년 제26회]

 

1.직무대행자 선임사건은 회사의 본점소재지 지방법원 합의부가 관할한다.((O))

 

point.

직무대행자 선임사건은(상법 제386조 제2항) 회사의 본점소재지 지방법원 합의부가 관할한다(비송사건절차법 제72조 제1항.).

 

# 상법 제386조(결원의 경우)  ①법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가     취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다. ②제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할     자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다. <개정 1995. 12. 29.> # 비송사건절차법 제72조(관할)  ① 「상법」 제176조, 제306조, 제335조의5, 제366조제2항, 제374조의2제4항, 제386조제2항, 제432조제2항, 제443조제1항 단서와 그 준용규정에 따른 사건 및 같은 법 제277조제2항, 제298조, 제299조, 제299조의2, 제300조, 제310조제1항, 제391조의3제4항, 제417조, 제422조, 제467조, 제582조, 제607조제3항에 따른 사건은 본점 소재지의 지방법원 합의부가 관할한다. ② 「상법」 제239조제3항과 그 준용규정에 따른 사건은 합병무효의 소(訴)에 관한 제1심 수소법원(受訴法院)이 관할한다. ③ 「상법」 제619조에 따른 사건은 폐쇄를 명하게 될 외국회사 영업소 소재지의 지방법원이 관할한다. ④ 「상법」 제600조제1항에 따른 사건은 합병 후 존속하는 회사 또는 합병으로 인하여 설립되는 회사 본점 소재지의 지방법원이 관할한다. ⑤ 「상법」 제70조제1항 및 제808조제1항에 관한 사건은 경매할 물건 소재지의 지방법원이 관할한다. ⑥ 「상법」 제394조제2항에 관한 사건은 같은 법 제403조에 따른 사건의 관할법원이 관할한다. [전문개정 2013. 5. 28.]

 

2.직무대행자의 선임신청을 인용한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.((X))

3.직무대행자 선임에 관한 재판을 하는 경우 법원은 이사와 감사의 진술을 들어야 하며, 이유를 붙인 결정으로써 재판을 하여야 한다.((O))

 

2.3. point.

- 일시이사 직무대행자 선임신청을 인용한 재판에 대해서는 불복하지 못한다.((O))(제84조 제2항,제81조 제2항)

- (제84조 제1항,제2항,  제81조 제1항)

# 비송사건절차법 제76조(검사인 선임의 재판)  「상법」 제467조제1항에 따른 검사인의 선임에 관한 재판을 하는 경우 법원은 이사와 감사의 진술을 들어야 한다. [전문개정 2013. 5. 28.] # 비송사건절차법 제77조(검사인의 보수)  법원은 「상법」 제298조, 제310조제1항, 제422조제1항 또는 제467조제1항에 따라 검사인을 선임한 경우 회사로 하여금 검사인에게 보수를 지급하게 할 수 있다. 이 경우 그 보수액은 이사와 감사의 의견을 들어 법원이 정한다. [전문개정 2013. 5. 28.] # 비송사건절차법 제78조(즉시항고)  제76조 및 제77조에 따른 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. [전문개정 2013. 5. 28.] # 비송사건절차법 제80조(업무ㆍ재산상태의 검사 및 총회소집 허가의 신청)  ① 「상법」 제277조제2항에 따른 검사의 허가를 신청하는 경우에는 검사를 필요로 하는 사유를 소명하고, 같은 법 제366조제2항     에 따른 총회 소집의 허가를 신청하는 경우에는 이사가 그 소집을 게을리한 사실을 소명하여야 한다. ② 제1항에 따른 신청은 서면으로 하여야 한다. [전문개정 2013. 5. 28.] # 비송사건절차법 제81조(업무ㆍ재산상태의 검사 등의 신청에 대한 재판)  ① 제80조에 따른 신청에 대하여는 법원은 이유를 붙인 결정으로써 재판을 하여야 한다. ② 신청을 인용한 재판에 대하여는 불복신청을 할 수 없다. [전문개정 2013. 5. 28.] # 비송사건절차법 제84조 (직무대행자 선임의 재판)  ① 「상법」 제386조제2항(「상법」 제415조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 직무대행자 선임에 관한 재판을 하는 경우 법원은 이사와 감사의 진술을 들어야 한다. ② 제1항의 경우에는 제77조, 제78조 및 제81조를 준용한다. [전문개정 2013. 5. 28.] # 상법 제277조(유한책임사원의 감시권)  ①유한책임사원은 영업년도말에 있어서 영업시간 내에 한하여 회사의 회계장부ㆍ대차대조표 기타의 서류를 열람할 수 있고     회사의 업무와 재산상태를 검사할 수 있다. <개정 1984. 4. 10.> ②중요한 사유가 있는 때에는 유한책임사원은 언제든지 법원의 허가를 얻어 제1항의 열람과 검사를 할 수 있다.      <개정 1984. 4. 10.>

 

4.직무대행자의 상무 외 행위의 허가신청을 인용한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고, 이는 집행정지의 효력이 있다.((O))

 

point.

직무집행정지 직무대행자의 상무 외 행위의 허가신청을((상법 제408조 제1항 단서)) 인용한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고((제85조 제2항)), 이는 집행정지의 효력이 있다((제85조 제3항)).

 

# 상법 제408조(직무대행자의 권한)  ①전조의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. ②직무대행자가 전항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 회사는 선의의 제삼자에 대하여 책임을 진다. # 비송사건절차법 제85조(직무대행자의 상무 외 행위의 허가신청)  ① 「상법」 제408조제1항 단서에 따른 상무(常務) 외 행위의 허가신청은 직무대행자가 하여야 한다. ② 신청을 인용한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고기간은 직무대행자가 재판의 고지를 받은 날부터 기산한다. ③ 제2항에 따른 항고는 집행정지의 효력이 있다.

 

5.직무대행자 선임사건은 회사의 이사, 감사 기타의 이해관계인이 신청할 수 있고, 직무대행자의 상무 외 행위의 허가사건은 해당 직무대행자가 신청하여야 한다.((O))

 

point.

일시이사 직무대행자 선임사건은 회사의 이사,감사 기타 이해관계인이 신청할 수 있고((상법 제386조 제1항)), 직무집행정지 직무대행자의 상무 외 행위의 허가사건은 행당 직무대행자가 신청하여야 한다((제85조 제1항))

 

 

 

 

 

[2022년 제28회]  

 

1.

주식회사는 퇴임 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결하지 않음에도 불구하고 퇴임한 이사가  이사로서의 권리의무를 행하고 있다면 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있다..((O))

4.

주식회사의 경우 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 때에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사가 이사의 권리의무를 행하고 있더라도 그 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분을 신청할 수 없다.((O))

 

 

★ 1.4. 관련 판례

대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1311 결정

[가처분이의][공2009하,2008]

 

【판시사항】

[1] 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있음에도 불구하고 퇴임이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우, 그 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(적극)

【결정요지】

[1] 상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다.((22/4-O))

[2] 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 한정되는 것이므로, 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하는 것이고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다.((22/1-O))

【참조조문】

[1] 상법 제386조 제1항, 제2항, 민사집행법 제300조 [2] 상법 제386조 제1항, 민사집행법 제300조

 

2.

상법 제386조 제2항에 따라 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임하는 경우에 법원은 이사와 감사에게 진술할 기회를 부여하면 족하고 , 이해관계를 달리하는 이사나 감사가 있는 경우 각 이해관계별로 빠짐없이 진술의 기회를 주지 않았더라도 그 사정이 재판의 결과에 영향을 주게 되는 것은 아니다.((O))

 

★  관련 판례

대법원 2001. 12. 6. 자 2001그113 결정

[임시이사및임시공동대표이사선임][공2002.2.15.(148),337]

 

【판시사항】

[1] 상법 제386조 소정의 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'의 의미 및 그 판단 기준

[2] 비송사건절차법 제84조 제1항의 '직무대행자의 선임에 관한 재판을 하는 경우 이사와 감사의 진술을 들어야 한다.'는 규정의 의미

【결정요지】

[1] 상법 제386조가 규정한 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'라 함은 이사가 사임하거나 장기간 부재중인 경우와 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미하는 것으로서 그의 필요성은 임시이사 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.

[2] 비송사건절차법 제84조에 의하여 이사와 감사의 진술을 할 기회를 부여한 이상 법원은 그 진술 중의 의견에 기속됨이 없이, 그 의견과 다른 인선을 결정할 수도 있는 터이어서 이해관계를 달리하는 이사나 감사가 있는 경우 각 이해관계별로 빠짐없이 진술의 기회를 주지 않았다고 하여 그 사정이 재판의 결과에 영향을 주게 되는 것은 아니다((22/2-O))

【참조조문】

[1] 상법 제386조, 제389조[2] 상법 제386조, 제389조, 비송사건절차법 제84조

(출처: > 종합법률정보 판례)

 

3.

법원에 의해 선임된 재단법인 또는 사단법인의 임시이사는 적법한 절차에 따라 정관을 변경할 수 있다.((O))

 

★  관련 판례 1.

 

대법원 1963. 3. 21. 선고 62다800 판결

[결의무효확인][집11(1)민,192]

 

【 판시사항】

민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사의 권한범위

【판결요지】

법원이 선임한 임시이사도 일반 이사와 동일한 결의권이 있다.

【참조조문】

민법 제63조

(출처:  종합법률정보 판례)

 

★  관련 판례 2.

 

대법원 1963. 12. 12. 선고 63다449 판결

[결의무효확인등][집11(2)민,285]

 

【판시사항】

가. 민법 제63조에 의한 법원의 임시이사 선임결정에 대한 불복방법

나. 법인의 임시이사가 이사로서의 직권에 의하여 적법한 절차에 따라 변경한 정관의 효력

【판결요지】

가. 법인의 임시이사가 이사로서의 직권에 의하여 적법한 절차에 따라 변경한 정관은 유효하다

나. 임시이사선임결정에 대하여 불복이 있으면 비송사건절차법에 따라 항고할 것이다

다. 법인의 이사가 없거나 결원이 있을 경우에 있어서의 임시이사 선임절차는 본법에 의하여야 하며 위 임시이사선임에 대한 불복이 있으면 본법의 규정에 따라 항고를 할 것이다

【참조조문】

민법 제63조, 비송사건절차법 제20조, 제24조, 민사소송법 제418조

(출처:  > 종합법률정보 판례)

 

5.

법원이 민법상  임시이사를 선임하는 경우에 제1심 수소법원은 법인의 주된 사무소 소재지의 등기소에 그 등기를 촉탁하여야 한다.((X))

 

                           .............임시이사 선임은 등기사항이 아니다.

 

 

 

 

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를  국가법령정보센터(https://www.law.go.kr),종합법률정보 규칙(https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/gchick/sjo290.do#//), 대한민국 법원 종합법률정보(https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/gchick/sjo290.do#1705108246144),각종 블로그,  https://yklawyer.tistory.com/8213 [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에 맞추어 발췌 , copy or 워드 작성 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]