Q.(20,22)상계 관한 설명

[2020년 제26회]

 

 

1.

중과실로 인한 불법행위를 저지른 가해자는 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 있으므로 중과실로 인한 불법행위 손해배상채권을 수동채권으로 하여 가해자가 상계를 하는 것은 금지된다.((X))

 

부당이득금

[대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결]

 

【판시사항】

가. 채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부
나. 기판력항변과 판단유탈
다. 민법 제496조의 입법취지와 중과실로 인한 불법행위 손해배상채권에 대한 상계금지의 가부

【판결요지】

가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다.
나. 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로, 기판력 저촉의 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 그 항변이 이유가 없는 한 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다.

 

다. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있는바, 이 같은 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.((O))

【참조조문】 가.나. 민사소송법 제204조 가. 민법 제404조 나. 민사소송법 제265조 다. 민법 제496조, 제750조

# 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권과 중과실로 인한 불법행위에 인한 손해배상채권 차이점??????   1. 고의에 의한 불법행위에 대하여 과실로써 방조행위를 한 경우 각각의 손해배상책임범위가 달라질 수 있는데(예컨대 피해자에게 과실이 있는 경우 고의의 불법행위자는 과실상계를 주장할 수 없지만 과실의 불법행위자는 과실상계를 주장할 수 있다. 그 밖에 손해의 공평한 분담을 위하여 과실에 의한 방조행위를 한 자에 대하여는 책임제한을 하는 사례도 있다), 이때 배상책임이 적은 불법행위자가 전체 손해액의 일부를 변제한 때에는 그보다 많은 배상책임을 지는 불법행위자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 만큼 소멸하지만, 많은 배상책임을 지는 자가 일부를 변제한 때에는 배상책임이 적은 자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 채무가 소멸+하는 것이 아니라 그 변제금 중 배상책임이 적은 자의 과실비율에 상응하는 부분만큼만 소멸하는 것으로 보아야 한다. ◎ 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다230553 판결 : 원심은 원고가 피고에 대하여 소외 1 등 수표위조범들과 함께 공동불법행위를 저질렀으므로, 피고가 입은 수표금 100억 원의 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 원고의 책임을 20%로 제한하여 20억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 따라서 만약 위 수표위조범들이 피고가 입은 손해액 100억 원 중 일부를 변제하였다면 그 변제금 중 원고의 과실비율에 상응하는 20% 해당 금액만큼 원고의 배상책임도 소멸된다고 할 것이다.

 

2. 부당이득금

[대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다37891 판결]

【판시사항】

확정된 벌금채권을 자동채권으로 하여 국가가 사인의 국가에 대한 채권과 대등액에서 상계할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는 것인데, 형벌의 일종인 벌금도 일정 금액으로 표시된 추상적 경제가치를 급부목적으로 하는 채권인 점에서는 다른 금전채권들과 본질적으로 다를 것이 없고, 다만 발생의 법적 근거가 공법관계라는 점에서만 차이가 있을 뿐이나 채권 발생의 법적 근거가 무엇인지는 급부의 동종성을 결정하는 데 영향이 없으며, 벌금형이 확정된 이상 벌금채권의 변제기는 도래한 것이므로 달리 이를 금하는 특별한 법률상 근거가 없는 이상 벌금채권은 적어도 상계의 자동채권이 되지 못할 아무런 이유가 없다.

è 벌금형이 확정 되었다면 벌금채권의 변제기는 도래한 것이므로 달리 이를 금하는 특별한 법률상

근거가 없는 이상 벌금채권은 적어도 상계의 자동채권이 될수 있다.((O))

【참조조문】 민법 제492조

 

3. 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계적상에 있었다면 소멸시효과 완성된 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.((O))

# 민법 제495조(소멸시효완성된 채권에 의한 상계)  소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.   è예컨대 매매대금채권이 소멸시효과 완성된 경우에 매수인은 그 채권을 이행할 필요가 없지만 매도인은 그채권을 자동채권으로 상계할 수 있다.

 

4.고의의 불법행위로 인한 피해자는 가해자에 대한 손해배상채권과 가해자 자신에 대한 대여금 채권을 상계할 수 있다.((O))

# 민법 제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)  채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.   è즉, 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권은 이를 수동채권으로 하여 상계를 할 수 없다. 따라서 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용된다.

 

# 자동채권, 수동채권 # 손해배상청구권을 자동채권으로 상계가능하다 무슨 뜻인가요?   안녕하세요. 서울지방변호사회-네이버 지식iN 상담 변호사 김은철 입니다. ​ 1. 민법 492조 상계의 요건 ​ 민법 492조는 상계요건을 규정하고 있습니다, 즉 상계할 수 있기 위하여는 서로 대립하는 양채권이 상계적상에 있을 것을 필요로 한다는 규정입니다. 여기서 상계적상에 있다고 함은 ① 쌍방의 채권이 서로 대립하고 또한 유효하게 존속할 것, ② 양채권의 목적이 동종일 것, ③ 양채권이 변제기에 있을 것, ④ 채권이 상계를 허용하는 것일 것 등의 요건을 충족하고 있는 상태를 말하는 것입니다. 이와 같은 요건을 충족하는 경우, 즉 상계적상이 생긴 후 그 상태가 존속하고 있는 사이에 상계를 하면 그 효과로서 대립채권이 대등액에서 소멸하게 되는 것입니다. ​ 상계를 할 수 있기 위하여는 채권이 대립하고 있을 것이 필요로 하는데 상계자가 피상계자에 대하여 가지는 채권을 자동채권이라 하고 피상계자가 상계자에 대하여 가지는 채권을 수동채권이라고 합니다. ​ 2. 법률의 규정에 의한 상계금지- ‘고의’의 불법행위로 인한 손해배상채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계금지(민법 496조) ​ 예) A가 B에 대해 100만 원의 채권이 있는데, 그 후 B를 구타하여 100만 원의 손해배상채무를 제게 된 경우, 이 채권과 채무를 상계하지 못합니다. ​ 가. 취지 ​ 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는, 일반적으로 양 당사자가 서로 상대방에 대하여 채권을 가지고 있는 경우에 당사자간의 공평을 유지하기 위하여는 원칙적으로 상계를 인정하여야 할 것이지만, 만일 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여도 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하는 것이기 때문에 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지하고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 할 것입니다.(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 ) ​ 나. 적용범위 ​ ① 대법원은 “..입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 ) ​ ② 대법원은 “ 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 ) ​ ③ 대법원은 “ 민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이고, 같은 조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는 점에 비추어 볼 때, 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에 민법 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다63019 판결) ​ ④ 대법원은 “고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고( 민법 제496조), 그 결과 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나( 민법 제451조 제2항 참조), 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 민법 제496조에 반하지 않으므로 허용된다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다8980,8997 판결) ​ 다. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계는 당연히 허용되며 상계계약 역시 허용됩니다. ​ 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권이라고 하더라도 피해자가 이를 자동채권으로 하여 행하는 상계는 허용된다는 것이 통설 및 대법원의 입장입니다.(대법원 1975. 6. 24. 선고 75다103 판결) 민법 496조는 피해자의 의사에 반하여 상계로써 손해배상채권이 소멸되는 것을 방지하는데 그 목적이 있으므로 피해자가 스스로 상계하는 것을 금지할 이유가 없기 때문입니다. 다만, 이 경우에 수동채권 또한 고의의 불법행위로 인한 손해배상청구권이라면 상계가 허용되지 않는다는 것이 대법원의 입장입니다.( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결: 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며, 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지이다.) ​ 3. 귀하의 문의사항에 대하여 ​ 먼저, 민법 492조는 상계요건을 규정하고 있습니다, 즉 상계할 수 있기 위하여는 서로 대립하는 양채권이 상계적상에 있을 것을 필요로 한다는 규정입니다. 여기서 상계적상에 있다고 함은 ① 쌍방의 채권이 서로 대립하고 또한 유효하게 존속할 것, ② 양채권의 목적이 동종일 것, ③ 양채권이 변제기에 있을 것, ④ 채권이 상계를 허용하는 것일 것 등의 요건을 충족하고 있는 상태를 말하는 것입니다. 이와 같은 요건을 충족하는 경우, 즉 상계적상이 생긴 후 그 상태가 존속하고 있는 사이에 상계를 하면 그 효과로서 대립채권이 대등액에서 소멸하게 되는 것입니다. ​ 상계를 할 수 있기 위하여는 채권이 대립하고 있을 것이 필요로 하는데 상계자가 피상계자에 대하여 가지는 채권을 자동채권이라 하고 피상계자가 상계자에 대하여 가지는 채권을 수동채권이라고 합니다. ​ 다음, ‘고의’의 불법행위로 인한 손해배상채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계는 금지됩니다.(민법 496조) ​ 예) A가 B에 대해 100만 원의 채권이 있는데, 그 후 B를 구타하여 100만 원의 손해배상채무를 제게 된 경우, 이 채권과 채무를 상계하지 못합니다. ​ 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는, 일반적으로 양 당사자가 서로 상대방에 대하여 채권을 가지고 있는 경우에 당사자간의 공평을 유지하기 위하여는 원칙적으로 상계를 인정하여야 할 것이지만, 만일 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여도 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하는 것이기 때문에 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지하고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 할 것입니다.(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 ) ​ 끝으로, 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계는 당연히 허용되며 상계계약 역시 허용됩니다. ​ 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권이라고 하더라도 피해자가 이를 자동채권으로 하여 행하는 상계는 허용된다는 것이 통설 및 대법원의 입장입니다.(대법원 1975. 6. 24. 선고 75다103 판결) 민법 496조는 피해자의 의사에 반하여 상계로써 손해배상채권이 소멸되는 것을 방지하는데 그 목적이 있으므로 피해자가 스스로 상계하는 것을 금지할 이유가 없기 때문입니다. 다만, 이 경우에 수동채권 또한 고의의 불법행위로 인한 손해배상청구권이라면 상계가 허용되지 않는다는 것이 대법원의 입장입니다.( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결: 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며, 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지이다.) ​ 따라서 위 사례에서 피해자 B는 자신의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 A가 B에 대하여 가지고 있는 채권과 상계할 수 있는 것입니다. ​

 

 

5.

전부금

[대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결]

 

【판시사항】

[1] 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우, 그 자동채권이 압류의 효력이 생긴 후에 발생한 것이더라도 피압류채권과 상계할 수 있는지 여부(적극)[2] 하나의 계약 혹은 그 계약에 추가된 약정으로 둘 이상의 민법상 전형계약 내지 채권적 권리의무관계가 포괄되어 있고, 그에 따른 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무가 포괄적으로 대가관계에 있는 경우, 그 의무들이 동시이행관계에 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)
[3] 공사도급계약의 도급인이 자신 소유의 토지에 근저당권을 설정하여 수급인으로 하여금 공사에 필요한 자금을 대출받도록 한 사안에서, 수급인의 근저당권 말소의무는 도급인의 공사대금채무와 이행상 견련관계가 인정되어 서로 동시이행관계에 있고, 나아가 도급인이 대출금 등을 대위변제함으로써 수급인이 지게 된 구상금채무도 근저당권 말소의무의 변형물로서 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다고 본 사례
[4] 금전채권의 일부에 대하여 압류 및 전부명령이 있는 경우, 압류채무자에 대하여 반대채권을 가지고 있는 제3채무자로서는 전부채권자 또는 압류채무자를 임의로 상대방으로 지정하여 상계할 수 있는지 여부(적극) 및 상계의 의사표시를 수령한 전부채권자가 압류채무자에 잔존한 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

[1] 금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다.((20/5-O))......20년 민법 " 상계 " 관한 문제 출제 지문

이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조의 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 제3채무자는 그 자동채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다.

[2] 하나의 계약 혹은 그 계약에 추가된 약정으로 둘 이상의 민법상의 전형계약 내지 민법상의 채권적 권리의무관계(이하 ‘민법상의 전형계약 등’이라 한다)가 포괄되어 있고, 이에 따른 당사자 사이의 여러 권리의무가 동일한 경제적 목적을 위하여 서로 밀접하게 연관되어 있는 경우에는, 이를 민법상의 전형계약 등에 상응하는 부분으로 서로 분리하여 그 각각의 전형계약 등의 범위 안에서 대가관계에 있는 의무만을 동시이행관계에 있다고 볼 것이 아니고, 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 사이에 대가관계에 있다고 인정되는 한, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 있다.
[3] 공사도급계약의 도급인이 자신 소유의 토지에 근저당권을 설정하여 수급인으로 하여금 공사에 필요한 자금을 대출받도록 한 사안에서, 수급인의 근저당권 말소의무는 도급인의 공사대금채무에 대하여 공사도급계약상 고유한 대가관계가 있는 의무는 아니지만, 담보제공의 경위와 목적, 대출금의 사용용도 및 그에 따른 공사대금의 실질적 선급과 같은 자금지원 효과와 이로 인하여 도급인이 처하게 될 이중지급의 위험 등 구체적인 계약관계에 비추어 볼 때, 이행상의 견련관계가 인정되므로 양자는 서로 동시이행의 관계에 있고, 나아가 수급인이 근저당권 말소의무를 이행하지 아니한 결과 도급인이 위 대출금 및 연체이자를 대위변제함으로써 수급인이 지게 된 구상금채무도 근저당권 말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 도급인의 공사대금채무와 동시이행의 관계에 있다고 한 사례.

[4] 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부명령이 제3채무자에 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자로서는 전부채권자 혹은 압류채무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정하여 상계하거나 상계로 대항할 수 있고, 그러한 제3채무자의 상계 의사표시를 수령한 전부채권자는 압류채무자에 잔존한 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다.((22②/4-O)) ......... 22②년 민사집행법  " 금전채권에 대한 전부명령 " 관한 문제 출제 지문

【참조조문】[1]민법 제498조,제536조,민사집행법 제227조,제229조 제3항[2]민법 제536조[3]민법 제536조[4]민법 제408조,제492조,제493조,민사집행법 제227조,제229조 제3항,제4항,제7항,제231조

 

 

[ 위 판결요지 [4]번 지문에 대한 이해도 높이기 ]

 

이 지문은 가분적인 금전채권(나눌수 있는 금전 채권)의 일부에 대한 전부명령 확정 시 상계(채권과 채무를 맞바꾸는 것)의 법적 효과에 대해 설명 

 

핵심 내용 정리

 

1) 전부명령 확정 시 채권의 분할

- 금전채권은 가분적 채권(부분적으로 나눌 수 있는 채권)이므로 ,

- 채권 일부에 대해 전부 명령이 확정되면 , 전부된 부분과 전부되지 않은 부분이 각각 독립적인 채권으로 분할 됩니다.

- 전부 명령이 제3채무자에게 송달되는 순간, 이러한 분할이 소급하여 발생합니다.

 

2) 제3채무자의 상계 가능성

- 제3채무자가 압류채무자(원래의 채권자)에게 반대채권(갚아야 할 돈이 아니라 받는 돈)을 가지고 있다면,

- 전부 채권자(전무 명령을 통해 채권을 넘겨 받은 사람)나 압류채무자(원래의 채권자) 중 누구에게든 상계를 주장할 수 있습니다.

- 즉, 제3채무자는 전부 채권자와 압류채무자 중 누구를 상대방으로 지정하든 상계를 할 자유가 있습니다.

 

3) 전부 채권자의 이의 제기 불가

- 전부 채권자가 제3채무자의 상계 방식에 대해

- " 압류 채무자의 남아 있는 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다" 거나

- " 각 분할된 채권에대해 채권 총액에 비례하여 상계해야 한다 " 는 등의 주장을 할 수 없습니다.`

- 즉, 제3채무자는 전부된 채권 부분과 전부 되지 않은 채권 부분을 어떻게 상계할지 자유롭게 정할 수 있으며, 전부 채권자는 이에 대해 이의를 제기할 수 없습니다.

 

결론

 

이 지문의 요지는 가분적 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면, 전부된 부분과 남은 부분이 각각 독립적인 채권이 되고, 제3채무자는 자유롭게 상계를 주장할 수 있으며, 전부 채권자는 이에 대해 이의를 제기할 수 없다는 것입니다.

 

그럼 여기서 질문?  왜 전부 채권자는 이에 대해 이의를 제기할 수 없는 것일까?

 

그것은 가분적 금전채권의 법적 성격과 상계의 자유 때문입니다.

 

1) 가분적 금전채권의 분할 원칙

- 전부 명령이 확정되면 전부된 부분과 전부되지 않은 채권 부분이 각각 독립적인 채권이 됩니다.

- 따라서 제3채무자가 상계를 하려 할 때, 전부채권자와 압류채무자가 각각 별개의 채권자로 존재하는 상태가 됩니다.

- 이때 어느 채권 부분을 먼저 상계할지는 제3채무자가 자유롭게 결정할 수 있는 문제가 됩니다.

 

2) 상계의 자유 원칙

- 상계는 채권자가 아닌 채무자가 행사하는 권리입니다.

- 제3채무자는 전부채권자든 압류채무자든 누구를 상계의 상대방으로 지정할지 자유롭게 선택할 권리를 가집니다.

- 이 때 전부채권자가 " 압류 채무자의 남은 채권부분이 먼저 상계되어야 한다. " 거나 " 각 분할채권에 비례하여 상계되어야 한다." 고 주장하면, 

- 이는 채무자인 제3채무자의 상계 권리를 부당하게 제한 하는 것입니다.

- 따라서 전부채권자는 제3채무자의 상계 방식에 대해 이의를 제기할 수 없습니다.

 

3) 법적 안정성과 실무상 편의

- 만약 전부채권자가 상계 방식에 이의를 제기할 수 있다면, 

- 제3채무자는 상계를 할 때 마다 전부채권자와 협의해야 하는 문제가 발생.

- 이는 채권 회수 과정에서 불필요한 분쟁을 초래하고 법적 안정성을 해칩니다.

- 따라서 실무적으로도 제3채무자가 자유롭게 상계를 할 수 있도록 보장하는 것이 법적 안정성과 실무상 편의를 높이는 방향입니다.

 

결론,

 

전부채권자가 제3채무자의 상계 방식에 대해 이의를 제기할 수 없는 이유는 (1)전부 명령 후 채권이 독립적으로 분할되기 때문.(2)상계는 채무자의 권리이므로 제3채무자가 자유롭게 행사할 수 있어야 하기 때문. (3) 법적 안정성과 실무적 편의를 고려한 결과라고 볼 수 있습니다.

 

 

[2022년 제28회]

 

1.

상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하므로, 그 시점 이전에 수동채권에 대하여 이자나 지연손해금이 발생한 경우 상계적상 시점까지 수동채권의 이자나 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 이자나 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다..((O))

 

[관련 판례]

대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결 

[ 전부금 ] [공2021하,1165]

 

【판시사항】

[1] 민법 제492조 제1항에서 정한 ‘채무의 이행기가 도래한 때’의 의미

[2] 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당의 시기(=상계적상 시) 및 상계적상 시점 이전에 수동채권에 대하여 이자나 지연손해금이 발생한 경우, 상계 충당의 방법

[3] 갑이 을의 병에 대한 토지 매매대금 반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 후 병을 상대로 전부금 등의 지급을 구하자, 병이 을에 대한 사용이익 반환채권 등을 자동채권으로 하여 상계항변을 한 사안에서, 상계적상일을 기준으로 수동채권인 매매대금 반환채권의 원금이 소멸되는지 여부를 심리하지 않은 채 매매대금 반환채권의 원리금에서 자동채권의 합계액을 빼는 방식으로 상계한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). 민법 제492조 제1항에서 정한 ‘채무의 이행기가 도래한 때’는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다.

[2] 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계의 의사표시가 있는 경우 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하게 되므로,

상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권에 대하여 이자나 지연손해금이 발생한 경우 상계적상 시점까지 수동채권의 이자나 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 이자나 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다.((22/1-O))

[3] 갑이 을의 병에 대한 토지 매매대금 반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 후 병을 상대로 전부금 등의 지급을 구하자, 병이 을에 대한 사용이익 반환채권 등을 자동채권으로 하여 상계항변을 한 사안에서, 수동채권인 매매대금 반환채권은 매매계약이 해제된 날 발생하였고 병의 자동채권은 매매계약 해제 무렵부터 차례로 발생하였는데, 각각의 자동채권이 발생한 때 양 채권은 모두 이행기에 이르러 상계적상에 있으므로, 자동채권으로 상계적상일을 기준으로 발생한 수동채권의 이자나 지연손해금을 소멸시키고, 잔액이 있으면 원금을 소멸시켜야 하고, 수동채권의 원금이 일부 소멸되면 그 부분에 대해서는 상계적상일 다음 날부터 민법 제548조 제2항에서 정한 이자가 발생하지 않고, 남은 원금에 대해서만 이자가 발생하는데도, 상계적상일을 기준으로 수동채권인 매매대금 반환채권의 원금이 소멸되는지 여부를 심리하지 않은 채 매매대금 반환채권의 원리금에서 자동채권의 합계액을 빼는 방식으로 상계한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제492조 제1항 [2] 민법 제479조 제1항, 제492조, 제493조, 제499조 [3] 민법 제479조 제1항, 제492조, 제493조, 제499조

 

 

[ 위 판결 요지 [2] 내용 이해도 높이기]

 

Ⅰ. 판결요지의 핵심 내용

 

1.) 상계 의사 표시가 있는 경우, 채무는 " 상계적상" 시점으로 소급하여 소멸한다.

2.)  따라서 상계에 따른 채권 정산(차익 계산 및 충당)은 상계적상 시점을 기준으로 한다.

3.) 수동채권(상대방이 가진 채권)에 대해 이자나 지연손해금이 발생한 경우 , 상계적상 시점까지 이를 계산한 후 상계 처리해야 한다.

4.) 상계시 먼적 수동채권의 이자 나 지연손해금을 자동채권(내가 가진 채권)으로 소각하고, 남은 금액으로 원금을 소각해야 한다.

 

Ⅱ. 법리 해석 및 의미

 

1.) 상계의 효과 : 소급 적용 원칙(민법 제493조 제2항)

- 상계 란 서로 채권,채무 관계있는 두 당사자가 서로 같은 종류의 채무를 가지는 경우, 이를 대등액에서 소멸시키는 것을 의미

- 민법 제 493조 제2항에 따르면 , 상계의 효과는 상계가 가능한 시점(상계적상)으로 소급하여 발생한다.

  즉, 상계의 의사표시를 한 시점이 아니라, 상계적상 시점(서로 상계가 가능한 상태였던 때)부터 채무가 소멸한 것으로 본다.

 

2.) 상계 시 이자 및 지연손해금 처리

- 상계적상 시점 이전에 수동채권(상대방이 가진 채권)에 대해 발생한 이자나 지연손해금도 정산 대상이 된다.

- 즉, 상계적상 시점까지의 이자 및 지연손해금을 먼저 계산한 후 , 자동채권(내가 가진 채권)으로 이를 변제해야 한다.

- 이자를 포함 한 후 남은 금액이 있다면, 그때서야 원금에 충당할 수 있다.

 

3.) 상계충당의 원칙

- 상계 시에는 자동채권(내가 가진 채권)을 수동채권(상대방이 가진 채권)의 이자 및 지연손해금부터 변제하는데 사용해야 한다.

- 그리고 남은 금액을 원금 변제에 사용해야 한다.

 

Ⅲ. 판결 요지의 정리- 상계 의사표시가 있으면 채무 소멸 효과는 " 상계적상 시점" 으로 소급하여 발생한다.- 수동채권에 발생한 이자 및 지연손해금도 상계적상 시점까지 계산해야 한다.- 자동채권을 먼저 이자 및 지연손해금 변제에 충당하고,남은 금액으로 원금을 소각 해야 한다.- 이러한 원척을 통해 상계 정산(차익 계산 및 충당 )이 공정하게 이루어진다.

 

즉, 사예의 효과는 소급하며, 상계 시 먼저 수동채권의 이자 및 지연손해금을 자동채권으로 소각한 후 남은 금액을 원금 변제에 사용해야 한다는 원칙을 명확히 한 판결이다.

 

 

 

 

2.

채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는 압류 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 

[ 추심금 ] [공2012상,444]

 

【판시사항】

채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건

【판결요지】

[다수의견] 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면,

채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.((22/2-O))

[대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다.

【참조조문】

민법 제492조 제1항, 제498조

 

[ 위 판결 요지의 내용 이해도 높이기]

 

Ⅰ. 판결 요지의 핵심 내용 

 

1.) 채권압류 또는 가압류명령을 받은 제3채무자가 압류된 채권의 채무자(압류채무자)에 대해 반대채권(자동채권)을 가지고 있을 경우, 상계를 주장할 수 있다.

2.) 그러나 상계를 통해 압류채권자(압류를 신청한 채권자)에게 대항하려면, 압류효력이 발생한 시점에 양 채권이 " 상계적상, 상계가능한 상태" 에 있어야 한다.

3.) 만약 반대채권(자동채권)의 변제기가 압류 당시 도래하지 않았다면, 피압류채권(수동채권)의 변제기와 같거나 그보다 먼저 변제기가 도래해야 한다.

 

Ⅱ. 법리 해석 및 의미

 

1.) 상계를 통한 압류채권자에 대한 대항 문제- 채권압류 또는 가압류가 이루어지면, 제3채무자는 압류채권자(채권을 압류한 사람)에게 직접 채무를 지급해야 할 의무가 생긴다.- 하지만, 제3채무자가 압류된 채권(수동채권)의 채권자(압류채무자)에 대해 반대채권(자동채권)을 가지고 있다면, 이를 상계하여 지급 의무를 줄이거나 없앨 수 있다.- 다만, 압류권자에게 상계를 주장하려면 특정 요건을 충족해야 한다.

 

2.) 상계적상의 요건- 민법상 상계를 주장하려면 양 채권이 상계 가능한 상태(상계적상)에 있어야 한다.- 즉, 상계할 두 채권이 서로 같은 종류의 급부(예: 돈)여야 하고, 변제기가 도래하여 자유롭게 변제할 수 있는 상태여야 한다.

 

3.) 압류 시점을 기준으로 한 상계 가능 여부 - 상계 가능 여부는 압류가 이루어진 시점(압류 효력 발생 시점)을 기준으로 판단한다.- 압류 당시    a. 양 채권의 변제기가 모두 도래하여 상계적상이 성립한 경우 → 상계 가능   b. 자동채권(반대채권)의 변제기가 도래하지 않은 경우 → 추가 요건 필요        즉, 자동채권의 변제기가 수동채권(압류된 채권, 피압류채권)의 변제기가 같거나 더 먼저 도래해야 상계 가능

 

Ⅲ. 판결 요지 정리- 압류된 채권에 대해 제3채무자가 반대채권을 가지고 있다면 상계를 통해 압류채권자에게 대항할 수 있다.- 그러나 상계를 주장하려면 압류 당시 양 채권이 상계적상에 있어야 한다.- 만약 반대채권(자동채권)의 변제기가 압류 당시 도래하지 않았다면 피압류채권(수동채권)의 변제기와 같거나 그 보다 먼저 도래해야 한다.

 

즉, 압류된 채권에 대한 상계를 주장하려면, 압류 시점을 기준으로 상계 가능한 상태 여야 하며, 자동채권(반대채권)의 변제기가 수동채권(피압류채권,압류채권)의 변제기 보다 늦으면 상계가 인정되지 않는다는 점을 명확히 한 판결이다.

 

민법 제492조(상계의 요건)

① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.

② 전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

민법 제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)

지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.

 

 

3.

채무자가 채권양도 통지를 받은 경우 채무자는 그때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고, 당시 이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 않더라도 그 후에 상계적상에 이르면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다.((O))

 

[관련 판례]

대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결

[ 양수금 ] [공2019하,1453]

 

【판시사항】

[1] 채무자가 채권양도 통지를 받을 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우, 그 후 상계적상에 이르면 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있는지 여부(적극)

[2] 채무자가 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 양수인에게 대항하지 못하는 사유에 채권의 성립·존속·행사를 저지하거나 배척하는 사유가 포함되는지 여부(적극) 및 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지 판단하는 기준

[3] 의사인 갑이 을 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 ‘국민건강보험공단에 대하여 가지는 채권으로서 이미 발생하거나 장래 발생할 요양급여비용 채권 등’을 을 은행에 양도한 후 국민건강보험공단에 채권양도사실을 통지하였고, 국민건강보험공단은 갑에게 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하여 을 은행에 팩스로 송부하였는데, 을 은행이 국민건강보험공단을 상대로 양수금의 지급을 구하자 국민건강보험공단이 갑에 대한 의료법 위반에 따른 손해배상채권으로 상계를 주장한 사안에서, 확인서의 발급 경위 및 내용 등을 종합하면 국민건강보험공단이 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 않으면 채무자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제1항).

채무자가 채권양도 통지를 받은 경우 채무자는 그때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고(제451조 제2항), 당시 이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 않더라도 그 후에 상계적상에 이르면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다.((22/3-O))

[2] 민법 제451조 제1항 본문은 “채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 여기에서 양도인에게 대항할 수 있지만 양수인에게는 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한정되지 않고 넓게 채권의 성립·존속·행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.

채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다. 그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다.

[3] 의사인 갑이 을 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 ‘국민건강보험공단에 대하여 가지는 채권으로서 이미 발생하거나 장래 발생할 요양급여비용 채권 등’을 을 은행에 양도한 후 국민건강보험공단에 채권양도사실을 통지하였고, 국민건강보험공단은 갑에게 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하여 을 은행에 팩스로 송부하였는데, 을 은행이 국민건강보험공단을 상대로 양수금의 지급을 구하자 국민건강보험공단이 갑에 대한 의료법 위반에 따른 손해배상채권으로 상계를 주장한 사안에서, 위 확인서는 발급목적과 용도가 채권압류 확인으로 제한되어 있고 발급목적 외 다른 용도로 사용하는 것이 엄격히 금지되어 있는 점, 확인서 발급 당시 채권양도의 대상이 된 채권의 한도만 정해져 있었을 뿐 발생 시기나 금액이 불확실한 상황에서 국민건강보험공단이 양도인에 대한 모든 대항사유를 포기한 채 채권양도를 승낙하였으리라고는 통상적으로 기대하기 어려운 점, 국민건강보험공단이 채권양도 통지를 받은 다음 갑의 의료법 위반 사실을 알기 전에 을 은행에 양수채권에 대한 변제를 하였다는 이유로 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운 점, 확인서에 진료비채권에 대한 압류확인 외의 목적으로 확인서를 사용하는 것을 금지하고 확인서의 발급으로 인해서 어떠한 책임도 국민건강보험공단에 물을 수 없다는 내용이 기재되어 있는데, 국민건강보험공단은 위와 같은 기재내용을 통하여 대항사유의 단절이라는 법적 책임이나 불이익을 지지 않음을 포괄적으로 표시하였다고 볼 수도 있는 점을 종합하면, 국민건강보험공단이 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제450조 제1항, 제451조 제2항, 제492조 [2] 민법 제451조 제1항 [3] 민법 제450조 제1항, 제451조, 제492조

 

 

민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)

① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.

② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

민법 제451조(승낙, 통지의 효과)

① 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다.

② 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.

 

 

 

4.

채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계하지 않았다고 하여 이를 이유로 보증채무자가 보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다.((O))

 

[관련 판례 1.]

대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1340 판결 

[ 보증채무금 ] [공1987.7.1.(803),960]

【판시사항】

가. 자기에게 이익이 되는 재판의 변경을 구하는 상고의 적부

나. 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리 하지 아니한 것을 이유로 보증채무자가 채무이행을 거부할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 원심판결에서 당사자가 청구하지 아니한 부분에 대하여 그 지급을 명하였다 하더라도 이익이 되는 당사자로서는 그 변경을 구할 수 없다.

나. 상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다 하여 반드시 상계를 하여야 할 것은 아니므로

채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다((22/4-O)).

【참조조문】

가. 민사소송법 제393조 나. 민법 제434조, 제493조

 

 

민법 제434조(보증인과 주채무자상계권)

보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.

 

[ 관련 판례 2.]

대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다209347 판결 

[ 계약보증금청구의소 ] [공2018하,1956]

 

【판시사항】

[1] 구 건설산업기본법 제56조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제56조 제2항 제2호에서 정한 계약보증을 한 건설공제조합이 민법 제434조에 따라 계약자인 채무자의 채권에 의한 상계로 보증채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제131조 본문에서 금지하는 ‘회생채권을 소멸하게 하는 행위’에 회생채무자 또는 관리인에 의한 상계와 보증인 등 제3자에 의한 상계가 포함되는지 여부(적극)

[3] 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 구 건설산업기본법에 따라 계약보증을 한 건설공제조합이 민법 제434조에 따른 상계로 보증채권자의 회생채권을 소멸시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[4] 상법 제680조 제1항 본문에서 정한 피보험자의 손해방지의무의 내용에 손해를 간접적으로 방지하는 행위가 포함되는지 여부(적극) / 이때 손해의 의미 및 보험자가 손해를 보상한 후에 취득하게 되는 이익을 상실함으로써 결과적으로 보험자에게 부담되는 손해가 포함되는지 여부(소극)

[5] 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계하지 않은 경우, 이를 이유로 보증채무자가 보증채무의 이행을 거부할 수 있는지 여부(소극) 및 보증채무자의 책임이 면책되는지 여부(소극)

[6] 민법 제398조 제2항에서 정한 손해배상의 예정액이 ‘부당히 과다한 경우’의 의미 및 위 규정에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지와 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 방법

【판결요지】

[1] 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제56조 제2항 제2호에서 정한 계약보증에 해당하는 건설공제조합의 보증계약은 성질이 보증보험과 유사하나, 실질적으로 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보증에 관한 민법 제434조 등의 규정이 유추 적용된다. 따라서 건설공제조합은 계약자인 채무자의 채권에 의한 상계로 보증채권자에게 대항할 수 있고, 상계로 보증채권자의 채무자에 대한 채권이 소멸하는 만큼 건설공제조합의 보증채권자에 대한 계약보증금 지급채무도 소멸한다.

[2] 회생절차에서 회생채권을 변제 등으로 소멸하게 하는 행위는 회생계획에 의한 자본구성 변경과 불가분의 관계에 있으므로 종전의 채권·채무관계를 일단 동결할 필요가 있다. 만일 변제 등의 행위를 금지하지 않으면 회생채무자의 적극재산이 감소되어 회생채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모할 수 없고, 일부 회생채권자에게만 회생계획에 의하지 않고 우선 변제 등의 행위를 하는 것은 회생채권자들 사이의 공평을 깨뜨릴 염려가 있다. 이러한 취지에서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제131조 본문은 파산절차에서와는 달리 명시적으로 회생채무자에 대한 회생절차가 개시된 후에는 채무자회생법에 특별한 규정이 없는 한 회생채무자의 재산으로 회생채권을 변제하는 등 회생채권을 소멸하게 하는 행위를 포괄적으로 금지하고 있다. 이 규정에서 금지하는 행위에는 회생채무자 또는 관리인에 의한 회생채권 변제뿐만 아니라, 회생채무자 또는 관리인에 의한 상계와 보증인 등 제3자에 의한 상계도 포함된다고 보아야 한다. 이 규정은 행위의 주체를 한정하지 않고 있는 데다가 이러한 상계도 이 규정에서 정한 ‘회생채권을 소멸하게 하는 행위’에 해당하기 때문이다. 다만 이 규정에서 명시하고 있는 면제는 회생채무자의 재산이 감소되지 않기 때문에 예외적으로 허용된 것이다.

[3] 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것)에 따라 계약보증을 한 건설공제조합이 민법 제434조에 따라 채무자의 채권에 의한 상계로 보증채권자에게 대항할 수 있다고 하더라도 법률상 상계가 금지되는 경우까지 이를 허용할 수는 없다. 그런데 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제131조 본문에서 채무자회생법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생채권의 소멸금지를 정하고 있다. 따라서 특별한 규정이 없는 한 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 건설공제조합이 민법 제434조에 따른 상계로 보증채권자의 회생채권을 소멸시킬 수는 없다고 보아야 한다.

[4] 상법 제680조 제1항 본문은 “보험계약자와 피보험자는 손해의 방지와 경감을 위하여 노력하여야 한다.”라고 정하고 있다. 위와 같은 피보험자의 손해방지의무의 내용에는 손해를 직접적으로 방지하는 행위는 물론이고 간접적으로 방지하는 행위도 포함된다. 그러나 그 손해는 피보험이익에 대한 구체적인 침해의 결과로서 생기는 손해만을 뜻하는 것이고, 보험자의 구상권과 같이 보험자가 손해를 보상한 후에 취득하게 되는 이익을 상실함으로써 결과적으로 보험자에게 부담되는 손해까지 포함된다고 볼 수는 없다.

[5] 상계는 단독행위로서 상계를 할지는 채권자의 의사에 따른 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다고 하여 반드시 상계를 해야 할 것은 아니다.

채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계하지 않았다고 하여 이를 이유로 보증채무자가 보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다.((22/4-O))

[6] 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정하고 있다. 여기에서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 고려하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다. 위 규정에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지와 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데에는 법원이 구체적으로 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

 

 

 

 

5.

소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있으나 , 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 매수인이나 도급인의 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에는 위 법리가 적용되지 않으므로 매수인이나 도급인은 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상대방의 채권과 상계할 수 없다.((X))

 

[관련 판례]

대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결 

[ 물품대금 ] [공2019상,846]

 

【판시사항】

[1] 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지났으나, 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우, 매수인이나 도급인이 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있는지 여부(적극)

[2] 감정인의 감정 결과의 증명력

【판결요지】

[1] 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였거나 추후에 정산될 것이라고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다.

매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 매수인이나 도급인의 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 민법 제495조를 유추적용해서 매수인이나 도급인이 상대방의 채권과 상계할 수 있는지 문제 된다.

매도인의 담보책임을 기초로 한 매수인의 손해배상채권 또는 수급인의 담보책임을 기초로 한 도급인의 손해배상채권이 각각 상대방의 채권과 상계적상에 있는 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되었거나 정산될 것으로 기대하는 것이 일반적이므로, 그 신뢰를 보호할 필요가 있다. 이러한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 그 기간이 지나기 전에 상대방에 대한 채권·채무관계의 정산 소멸에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 있다는 점은 소멸시효가 완성된 채권의 경우와 아무런 차이가 없다.

따라서 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 /제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우에는(=상계적상에 있었다면)/ 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다.

[2] 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제495조, 제667조, 제670조 [2] 민사소송법 제202조, 제339조 제1항

 

 

[ 위 판결 요지 내용 이해도 높이기]

 

◈ 판결 요지 핵심 내용

 

- 민법 제495조 : 소멸시효과 완성된 채권이라도 시효 완성 전에 상계가 가능했던 경우에는 상계를 주장할 수 있다.

- 이 원칙을 유추 적용 하여 매수인(도급인)이 매도인(수급인)의 담보 책임을 기초로 한 손해배상채권이 제척기간이 지난 후에도 상계할 수 있는지 문제된다.

- 상계적상이 성립한 경우, 당사자들은 채권,채무 관계가 이미 정산되었거나 정산될 것으로 신뢰하는 것이 일반적이므로 , 그 신뢰를 보호할 필요가 있다.

- 따라서 제척기간이 지난 후라도 , 그 기간이 지나기 전에 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우라면, 제495조를 유추 적용하여 상계를 인정하는 것이 타당하다.

 

Ⅰ. 법리 해석 및 의미

 

1.)민법 제495조의 기본 원칙- 소멸시효과 완성된 채권이라도 시효 완성 전에 상계할 수 있었다면, 상계가 인정된다.- 이 조항의 취지는 당사자들이 상계적상에 있는 상태에서 서로 채권,채무 관계가 이미 정산되었거나 정산될 것이라고 신뢰하는 점을 보호하기 위함이다.

 

2.) 문제의 쟁점 : 제척기간이 지난 손해배상채권도 상계가 가능한가?- 매수인(도급인)의 손해배상청구권(담보책임을 근거로 한 것)이 제척기간이 지나서 소멸한 경우에도 , 제척기간이 지나기 전에 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 상황이라면 상계를 인정할 수 있는가?

 

3.) 법원의 판단 : 민법 제495조 의 유추 적용- 매수인(도급인)의 손해배상채권이 제척기간이 지나도, 상대방의 채권과 상계적상에 있었다면 상계를 인정해야 한다.(????)

- 소멸시효가 지난 채권과 마찬가지로 제척기간이 지난 손해배상채권도 당사자들이 채권,채무 관계가 정산될 것이라는 신뢰를 형성하므로, 이를 보호할 필요가 있다.

- 따라서 매수인(도급인)이 제척기간이 지나기전에 상계를 주장할 수 있었던 경우라면, 제척기간이 지난 후에도 상계를 인정해야 한다.

 

Ⅱ. 실무적 적용 예시예시 1. 상계가 인정되는 경우

 

1.) A(매도인)가 B(매수인)에게 물건을 판매했으나, 하자가 있어서 B에게 손해가 발생함.2.) B(매수인)는 A(매도인)에게 하자 담보 책임에 따른 손해배상채권을 가짐.3.) A(매도인)는 B(매수인)에게 대금 지급을 요구함.(매도인의 채권)4.) B의 손해배상채권의 제척기간이 지나버림5.) 그러나 제척기간이 지나기 전에 A의 채권(대금청구권)과 상계적상이 성립한 상태였음.6.) 이 경우 비록  손해배상채권의 제척기간이 지나도, B(매수인)는 이를 자동채권으로 삼아 A(매도인)의 채권과 상계할 수 있음.

 

Ⅲ. 판결의 의미와 정리

- 상계적상이 성립한 경우 당사자들은 채권,채무 관계가 이미 정산되었거나 정산될 것으로 기대하는 것이 일반적이다.

- 이러한 신뢰를 보호하기 위해, 소멸시효가 지난 채권 뿐만 아니라, 제척기가닝 지난 채권도 상계를 인정해야 한다.

- 따라서 제척기간이 지난 후에도 제척기간이 지나기 전에 상계가 가능했던 경루라면 민법 제495조를 유추적용하여 상계를 인정하는 것이 타당하다.

 

즉, 소멸시효가 지난 채권과 제척기간이 지난 채권을 다르게 볼 이유가 없으며, 상계적상이 성립한 경우에는 당사자의 신뢰 보호를 위해 상계를 인정해야 한다는 것이 법원의 입장이다.

 

Ⅳ. 소멸시효와 제척기간의 차이점 정리

구분	소멸시효	제척기간
의미	일정기간 동안 권리를 행사하지 않으면 상대방이 시효완성을 주장할 경우 소멸	일정 기간이 지나면 자동으로 권리가 소멸
소멸 방식	채무자가 " 시효 완성" 을 주장 해야만 소멸	법적으로 자동소멸 (채무자의 주장 불필요)
시효(기간)완성 후 변제	유효한 변제(채무자가 돌려달라고 못함)	부당이득반환 청구 가능(돈을 돌려 받을 수 있음)
상계 가능 여부	원칙적으로 가능(민법 제495조)	원칙적으로 불가능, 다만 판례에서는 유추 적용 가능
예시	대여금, 채권, 상사채권, 임금채권 등	매도인의 하자담보책임, 수급인의 담보책임 등

 

Ⅴ. 결론소멸시효와 제척기간의 차리를 반영한 판례 해석

 

- 소멸시효가 지난 채권은 존재는 하지만 행사할 수 없을뿐이므로, 상계를 인정하는 것이 법적으로 자연스러움.- 제척기간이 지난 채권은 원칙적으로 완전히 소멸하므로 , 기존 법리에서는 상계를 인정하지 않음.- 그러나 실제 채권, 채무 관계에서 상계적상이 성립된 경우 당사자들은 채권이 정산될 것으로 신뢰했을 가능성이 높음.- 따라서 최근 판례는 " 신뢰 보호"를 이유로 제척기간이 지난 채권도 상계를 인정하는 방향으로 유추 적용 하는것.

 

즉, 제척기간이 지나면 채권이 완전히 사라지지만, 만약 상계적상이 존재했다면 신뢰 보호를 이유로 민법 제495조를 유추 적용하여 상계를 인정하는 것이 최근 판례의 흐름이다.

 

 

 

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를   사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),,     각종  블로그,  https://yklawyer.tistory.com/8213  // [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] ,// ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에  맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]