Q.명확성의 원칙에 관한 설명

2020년 제26회

 

1.2.

 

출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호 등 위헌제청

[전원재판부 95헌가16, 1998. 4. 30.]

 

다. 이 사건 법률조항 중 “음란한 간행물” 부분의 위헌 여부(1) 명확성의 원칙 위반 여부

(가)

법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다.((O)) 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다((O))

(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49; 1996. 8.

29. 94헌바15, 판례집 8-2, 74; 1996. 11. 28. 96헌가15, 판례집 8-2, 526 참조)

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표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 이러한 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 수반하기 때문이다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에는, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는－형벌 등의 불이익을 감수하고서라도 자신의 의견을 전달하고자 하는 강한 신념을 가진 경우를 제외하고－대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대하여 위축적 효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.

그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하고 또 바람직하지도 않기 때문에 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 따라서 명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것이다. 그러므로 법문언이 해석을 통해서, 즉 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인해낼 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다 할 것이다.

 

3.4. 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항 등 위헌소원

[전원재판부 2003헌바40, 2005. 4. 28.]

 

 

다. 이 사건 자격제한조항에 대한 명확성의 원칙 위반 여부

(1) 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구된다((O)). 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다((O))(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341 ; 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8). 그러나 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다.((O)) 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 죄형법정주의가 지배하는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다((O))(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16). 이러한 명확성의 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이 하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 78 ; 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8).

이 사건 자격제한조항은 “투자기관은 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 직업의 자유를 직접 제한하는 내용이므로 명확성의 요구가 보다 강화된다.

 

5. 건설산업기본법 제83조 제1호 위헌소원

[전원재판부 2003헌바35, 2004. 7. 15.]

 

 

나. 법률의 명확성원칙의 위반여부

청구인들은, 이 사건 법률조항이 ‘부정한 방법’이라는 불명확한 용어를 사용함으로써 ‘어떠한 경우가 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 때에 해당하는지’에 관하여 구체적으로 규정하지 않았고, 이로 인하여 등록말소의 처분 여부가 행정청의 자의적인 판단에 달려있으므로 법률의 명확성원칙에 위반된다고 주장한다.

(1) 법률의 명확성원칙의 내용

법률이란 그 구성요건을 충족시키는 모든 사람과 모든 개별적인 경우에 대하여 적용되는 일반ㆍ추상적 규범으로서 그 본질상 규율하고자 하는 생활관계에서 발생가능한 모든 법적 상황에 대하여 구체적이고 서술적인 방식으로 법률의 내용을 규정하는 것은 불가능하며, 어느 정도 추상적이고 개괄적인 개념 또는 변화하는 사회현상을 수용할 수 있는 개방적인 개념을 사용하는 것이 불가피하다. 너무 구체적으로 규정된 법률은 현대의 복잡한 생활관계에서 발생하는 다양한 요구에 부응하는 것을 불가능하게 하는 경직성의 위험이 있는 반면, 너무 불명확한 법률은 국민인 수범자로 하여금 자신의 행위에 따른 법적 결과를 예측할 수 없게 함으로써 개인의 자유행사를 제한하는 효과를 가져오는 것이다.

그러므로 법률의 명확성원칙은 입법자가 법률을 제정함에 있어서 개괄조항이나 불확정 법개념의 사용을 금지하는 것이 아니다((O)). 행정부가 다양한 과제를 이행하고 각 개별적 경우의 특수한 상황을 고려하며 현실의 변화에 적절하게 대처할 수 있도록 하기 위하여 입법자는 불확정 법개념을 사용할 수 있으나 이로 인한 법률의 불명확성은 법률해석의 방법을 통하여 해소될 수 있어야 한다. 따라서 법률이 불확정 개념을 사용하는 경우라도 법률해석을 통하여 행정청과 법원의 자의적인 적용을 배제하는 객관적인 기준을 얻는 것이 가능하다면 법률의 명확성원칙에 부합하는 것이다.

(2) 이 사건 법률조항이 법률의 명확성원칙에 위반되는지의 여부

법 제83조 제1호는 ‘부정한 방법’이란 불확정 개념을 사용하고 있으나, 우선 문리적 해석의 관점에서 볼 때 ‘부정한 방법’의 의미가 보편적으로 ‘정당하지 않은 또는 허용되지 않은 방법을 사용한 경우’를 뜻하는 것으로 판단된다. 또한 건설업 등록의무를 규정한 법 제9조, 등록기준을 규정한 법 제10조 및 법시행령 제13조, 건설업의 등록말소사유 등을 규정한 법 제83조 제1호 내지 제10호의 규정과의 체계적인 연관관계에서 법 제9조의 등록제의 목적 및 등록

기준의 준수를 관철하고자 하는 이 사건 법률조항의 취지를 고려하여 이 사건 법률조항의 의미를 전반적으로 살펴볼 때 ‘부정한 방법으로 등록을 한 때’란, 등록기준을 충족시킬 수 없기 때문에 정당한 방법으로는 등록을 할 수 없음에도 등록을 한 경우를 말하는 것으로 이해된다. 즉 법 제83조 제1호에서의 ‘부정한 방법’이란, 실제로는 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설ㆍ장비 등에 관하여 법령이 정한 건설업 등록요건을 갖추지 못하였음에도 자본금의 납입을 가장하거나 허위신고를 통하여 기술능력이나 시설, 장비 등의 보유를 가장하는 수단을 사용함으로써 등록요건을 충족시킨 것처럼 위장하여 등록하는 방법을 말하는 것으로 그 내용이 충분히 구체화되고 제한된다고 판단된다.

이에 대하여 법 제83조 제2호에 규정된 ‘건설업의 등록기준에 미달하게 된 때’란, 위와 같은 문리적ㆍ체계적ㆍ목적적 법률해석방법에 의할 때, ‘건설업 등록시에는 등록기준을 충족시켜 정상적인 방법으로 등록하였으나 그 후 상황의 변화로 인하여 법령이 정한 등록기준에 미달하게 된 경우’를 말하는 것임을 어렵지 않게 확인할 수 있다.

따라서 이 사건 법률조항에 규정된 ‘부정한 방법’의 개념이 약간의 모호함에도 불구하고 법률해석을 통하여 충분히 구체화될 수 있고, 이로써 행정청과 법원의 자의적인 법적용을 배제하는 객관적인 기준을 제공하고 있으므로 이 사건 조항은 법률의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

 

 

[출처 법학사 2020년 제26회 기출문제 및 해설 내용 과 국가법령정보센터, 종합법률정보,각종 블로그, https://yklawyer.tistory.com/8213 [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] 등의 내용을 발췌 옮김을 알려드립니다]