Q. 계약금에 관한 설명

[2020년 제26회]

 

 

1. 매매계약 체결 당시 계약금을 약정하였지만 아직 계약금의 교부가 없었다면 계약의 당사자는 민법 제565조 해약금 규정을 근거로 주계약을 해제할 수 없다.((O))

 

손해배상(기)

[대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결]

 

【판시사항】

[1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서
민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극)

[2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계
[3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용
[4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례

【참조조문】[1]민법 제565조 제1항[2]민법 제565조 제1항,제544조[3]공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조[4]민법 제2조,제750조,공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조,제30조

【이유】

계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.

 

2. 소유권이전등기

[대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결]

 

【판시사항】

가. 매매계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우 그 계약금의 성질
나. 계약금의 배액을 상환하고 하는 계약해제시 상대방이 이를 수령하지 아니하는 경우 이를 공탁하여야 유효한지 여부(소극)

【판결요지】

가. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다.((O))

è 따라서 매도인이 이행에 착수할 때 까지 매수인은 이를 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다.(565조 제1항)

è 매매계약 체결시 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 계약금을 매도인이 취득하고 ,   매도인이 위약하였을 때에는 매수인에게 계약금의 배액을 변상한다는 특약을 한 경우 계약금은 더 이상 해약금으로서 기능 할 수 없으므로 매도인이 이행에 착수하기 전이라 하더라도 매수인은 계약금을 포기하고 임의로 계약을 해제할 수 없다((X))

나. 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다.

【참조조문】 가.나. 민법 제565조 가. 민법 제398조 제1항

 

3. 매매대금반환

[대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결]

 

【판시사항】

[1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극)
[2] 쌍무계약이 무효로 된 경우, 양 당사자의 취득물 반환의무가 동시이행 관계에 있는지 여부(적극)
[3] [2]항의 경우, 일방이 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 동시이행 관계에 있지 아니한 다른 채권을 주장하면서 목적물 반환을 거부하는 것이 불법행위인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 유상계약(매매계약)을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.((O))
[2] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
[3] [2]항의 경우, 목적물 반환에 대한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.

【참조조문】 [1] 민법 제398조 [2] 민법 제2조, 제536조, 제549조 [3] 민법 제536조, 제750조

 

4. 소유권이전등기

[대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결]

 

【판시사항】

가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 취지 및 이행기의 약정이 있더라도 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부(한정적극)
나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약해제의 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지한 경우 매수인이 매도인의 계약해제권을 소멸시키기 위해 이행기 전에 이행에 착수할수 있는지 여부(소극)
다. 매도인이 민법 제565조에 의한 계약해제를 위하여 한 해약금의 제공이 적법하지 못한 경우 해제권을 보유하는 기간 안에 적법한 제공을 하면 계약이 해제되는지 여부(적극) 및 매도인이 계약해제를 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우 계약해제 의사표시가 있다고 볼 시점(=상대방에게 공탁통지가 도달한 때)

【판결요지】

가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.
나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다.

è 매도인이 해약금에 기한 해제의 의사표시를 하면서 일정기한 까지 해약금을 수령하라고 최고하고 그   기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지한 후 중도금 납부기일이 도래하기 전에 매수인이 중도금을 지급하였더라도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠수 없다.((O))

다. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다.

【참조조문】민법 제565조

 

5. 매매계약 체결시 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 계약금을 매도인이 취득하고 , 매도인이 위약하였을 때에는 매수인에게 위약금의 배액을 변상한다는 특약을 한 경우 이 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌의 성격인지 불분명할 때에는 손해배상액의 예정으로 추정된다.((O))

 

계약금반환

[대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카10811 판결]

 

【판시사항】

가. 매매계약을 체결함에 있어 당사자 사이에 계약금을 수수하면서 매도인이 계약을 위반할 때에는 그 배액을 지급하고 매수인이 이를 위반할 때에는 그 반환청구권을 상실하기로 약정한 경우 위 계약금의 성질
나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부의 판단기준

【판결요지】

가. 매매계약을 체결함에 있어 당사자 사이에 계약금을 수수하면서 매도인이 위 계약을 위반할 때에는 매수인에게 계약금의 배액을 지급하고 매수인이 이를 위반할 때에는 계약금의 반환청구권을 상실하기로 약정하였다면 이는 위 매매계약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이고 이러한 약정은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다.
나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다.

【참조조문】민법 제398조

 

 

# 손해배상액의 예정& 위약벌&계약금와 위약금의 차이?   * 손해배상액의 예정   1.개요   손해배상액의 예정(liquidated damages)이란 장래의 채무불이행 시 지급해야 할 손해배상액을 사전에 정하는 계약을 뜻한다. 손해배상액의 예정은 채무불이행을 정지조건으로 하는 조건부 계약에 해당하기 때문에, 불법행위에도 적용되는 일반 손해배상과는 달리 채무불이행에만 적용된다. 손해배상액의 예정은 기본계약관계의 종된 계약의 성격을 지닌다. 따라서 저당권 등의 담보도 존속된다. 실생활에서는 대표적으로 "계약을 위반하면 매매대금의 10%를 위약금으로 지불한다"라는 위약금 약정이 대표적인 손해배상액의 예정이다.   2.기능   일반적으로 손해배상은 피해를 입은 채권자 측에서 손해의 발생사실 및 손해액을 증명해야 한다. 그런데 이렇게 손해액을 증명하는 것은 까다롭기도 하고, 시간이 오래 걸리기도 한다. 예를 들어, 도자기를 100만원에 매매하는 계약을 맺었는데, 구매자가 이를 120만원에 전매[1]하는 계약을 맺었다. 그러나 도자기 판매자가 이행지체로 인해 구매자가 전매기회를 놓쳤다고 해보자. 구매자가 획득할 수 있는 전매차익은 특별손해이기 때문에 상대방이 그 사실을 알 수 있었을 때에만 배상해야 한다. 그런데 법정에서 이를 증명하려면 많은 수고가 들며, 애초에 법정싸움으로 이끈다는 것 자체가 시간이 매우 오래 걸리는 일이다![2] 이러한 문제점을 해결하기 위해 아예 계약을 처음 맺을 때부터 "계약을 위반하면 위반자는 상대방에게 ◯◯◯원을 지급한다."는 식으로 손해배상액의 예정 계약을 맺도록 하는 것이 손해배상액의 예정이다. 구체적으로 손해배상액의 예정은 아래와 같은 기능들이 있다. ·         손해의 발생사실 및 손해액의 증명곤란 해소 : 손해배상 사실을 채권자가 힘들게 증명할 필요 없이 약정된 내용만을 배상받으면 된다. ·         채무자에 대한 심리적 압박 : 손해배상액의 예정이 존재한다는 사실이 채무자에게 채무를 이행하도록 할 수 있다. ·         분쟁의 신속한 해결 : 최소 6개월 이상이 걸리는 법정싸움까지 갈 필요없이, 계약내용대로 손해배상하면 되기 때문에 간편한 방법이다. 그리고 손해배상액의 예정에서는 손해배상액이 과다할 경우 국가가 감액할 수 있도록 하기 때문에, 계약의 실질적 불평등을 해소시켜 준다는 점에서도 그 기능이 있다.(92다41719판결)   3.위약금의 약정   제398조(배상액의 예정) ④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.   기본적으로 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다. 그런데 위약금 약정은 때로는 위약벌로도 추정될 수 있는데, 이에 대해서는 아래 문단 참조. 이 문단에서는 위약금 약정이 손해배상액의 예정으로 추정된다는 점을 전제로 설명한다. 위약금 약정은 기본적으로 특약이므로 당사자 간의 합의가 있어야 하지만, 현실에서 사용되는 많은 계약서에는 대부분의 위약금 약정이 부동문자[3]로 기재되어 사실상 약관화되어 있다.   대표적으로 한국공인중개사협회에서 제공하는 부동산매매계약서에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.   부동산매매계약서 제6조 (채무불이행과 손해배상) 매도자 또는 매수자가 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해 배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.   즉, 위약금 약정은 일상생활에 쓰이는 계약서에 대다수 포함되어 있으며, 그 금액은 대부분 계약금이 된다.   4.--- 다른 제도와의 구별 -----   1. 손해배상액의 합의   기본적으로 손해배상액은 실손해를 배상하는 것이 원칙이나, 당사자 간의 합의에 의해 합의금을 지불할 수도 있다. 이러한 손해배상액의 합의는 아래와 같은 형식으로 나타난다.   채무자(가해자)[5] 을은 채권자(피해자) 갑에게 위 채무불이행(사고)로 인한 손해배상금(치료비 및 위자료 포함[6])으로 위 금 ◯◯◯원을 지급하고, 갑은 을에게 원만한 합의의 대가로 위 금액을 수령함으로써 이후의 민·형사상 모든 청구권을 포기합니다.   손해배상액의 예정과 합의는 둘 다 합의에 의한 배상이라는 점에서 동일하나, 합의 시기가 다르다. 손해배상액의 예정은 손해배상이 발생하기 전에 맺는 계약이라면, 손해배상액의 합의는 손해발생 후에 맺는 계약이다. 또한 손해배상액의 합의의 경우, 예상할 수 없던 후유증이 발생해도 이러한 청구권까지 포기한 것으로 해석하지는 않는다.(99다7046판결) 예를 들어, 교통사고 발생 이후 10개월 뒤에 추가적인 합병증이 발생했다면 이로 인한 손해배상을 추가적으로 요구할 수 있다. 그러나 이는 예상할 수 없는 손해배상에만 한정된다. 예를 들어, 손해배상 합의 당시 5,000만원만 주고 합의했는데, 이 때에 예견가능한 손해배상액은 9,000만원이었다.[7] 그런데 예상할 수 없는 후유증이 발생하여 총 1억 7,000만원의 손해가 발생했다고 해보자. 그렇다면 피해자는 현재 총 손해에 예상가능한 손해액을 공제한 8,000만원(1억 7,000만원 - 9,000만원)만을 배상받을 수 있다.   2. 위약벌   위약벌(違約罰, penalty)은 채무를 이행하지 않을 경우, 채무자가 채권자에게 벌금을 내는 것을 말한다.   (1)효과   손해배상액의 예정과 구별되는 구체적인 효과는 다음과 같다. ·         법원의 자율적 감액 여부 : 손해배상액의 예정은 제398조 제2항[8]에 의하여 감액할 수 있으나, 위약벌은 감액할 수 없다. 위약벌은 사적 자치원칙에 따른 당사자 간의 약정일뿐 손해배상액의 예정과는 전혀 다른 조항이기 때문이다.(2014다14511판결, 2015다239324판결) 그러나 위약벌로 해석하는 경우에도 제103조, 제104조의 사회질서 기타 풍속을 위반한 반사회적인 경우에만 감액할 수 있다. 2014다14511판결에서는 당사자끼리 58억원을 매매대금으로 한 주식·채권매매를 하였는데, 위약벌을 146억원이나 설정하여 공서양속에 반한다고 보아 위약벌 약정을 일부무효로 하였다. 2022년 7월에 선고된 새로운 판례(2018다248855 전원합의체 판결)가 있는데, 여기서도 다수의견은 위약벌을 법원이 자율적으로 감액할 수 없다는 기존의 견해를 그대로 유지하였다. 그러나 위약벌을 감액해야 한다는 대법관 반대의견 6명이 있기도 하였다. 추후 새로운 판례변경이 있을지 주목되는 사안이다. ·         이자제한법 적용 여부 : 손해배상액의 예정은 이자제한법상 최고이율제한의 규정을 적용받지만이자제한법 제6조[9], 위약벌은 이 규정을 적용하지 않는다.(2016다259769판결) ·         손해배상과의 동시청구 여부 : 손해배상액의 예정은 그 자체로 손해배상이 되기 때문에 따로 손해배상을 청구할 수 없으나, 위약벌은 손해배상과는 별도의 당사자 간의 벌금에 불과하므로 따로 손해배상을 청구할 수 있다. 위에서 볼 수 있듯이 위약벌은 손해배상액의 예정에 비해 채권자에게 매우 유리한 규정이다.   (2) 손해배상액의 예정과 위약벌의 구분   제398조(배상액의 예정) ④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. 그런데 실제 계약에서 명시적으로 위약벌만을 규정한 특약은 많지 않다. 그 이유는 간단한데, 채무자에게는 유리한 점이 전혀 없는 불리한 조항이므로 이 내용을 써두면 채무자 입장에서 기를 쓰고 반대하기 때문이다. 명시적으로 위약벌을 쓸 때에는 채무자가 완전한 '을'의 입장일 때에나 쓰인다. 따라서 대부분은 위약금 규정만이 계약서에 기재되어 있고 이것이 손해배상액의 예정이냐, 위약벌이냐를 두고 다툰다. 일단 민법에서는 위약금 규정을 손해배상액의 예정으로 추정하고 있다. 이 말인 즉슨, 위약금을 위약벌로 추정하기 위해서는 별도의 주장·증명이 필요하다는 것이다. 만약 당사자들의 의사가 분명하지 않다면 손해배상액의 예정으로 본다.(2009다20169판결) 그런데 위약벌로 명시하더라도 손해배상액의 예정으로 판단한 경우도 있다. 이를테면 계약서에 다음과 같이 쓰여있는 경우가 있다.   채무자 을의 귀책사유로 계약이 해제될 경우, 채무자 을은 채권자 갑에게 위약벌로 금 10억원을 지급한다. 위 규정 외의 계약해제에 따른 별도의 손해배상은 서로 청구하지 않도록 한다. 즉, 위약벌 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 없다는 특별한 사정이 있다면 위약벌로 명시하더라도 이것이 사실상 손해배상액의 예정으로 기능한다고 보아 손해배상액의 예정으로 판단한 판례가 있다.(2012다65973판결)[10] 반대로 위약벌을 명시하지 않더라도 위약벌로 판단한 경우가 있다. 이를테면 계약서에 다음과 같이 쓰여진 경우다.   채무자 을이 허위로 원가자료를 제출할 경우 채권자 갑은 부당이득금 및 가산금을 환수할 수 있다.[11] 그 외에 을의 귀책사유로 계약해제 시에 을은 갑에게 손해배상을 해야 한다.   이렇게 위약벌이라고 명시해두지는 않았지만, 실손해를 배상하는 조항이 존재하면서 별도의 위약금 조항도 있다면 이 위약금 조항도 위약벌로 판단한다.(2013다82944판결) 그런데 종전에는 이러한 구분을 명확히 하였으나, 최근에 와서는 그 구분이 희미해지기도 한다. 예를 들어, 2011다112032판결에서는 전기요금 면탈금액[12]에 관한 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 모두 가지고 있다고 판시하였다. 그리고 이렇게 두가지 성격을 가질 경우 법원은 제398조 제2항을 적용하여 손해배상액을 자율적으로 감액할 수 있다.(2017다275270판결) 2010년대 들어와서 최근의 판례들은 위약벌을 인정하는 것을 최대한 자제한다. 이는 손해배상액을 감액할 수 있는 손해배상액의 예정으로 판단하여 채무자들에게 이중의 부담을 씌우지 않기 위함이다. 게다가 2022년에는 위약벌에도 제398조 제2항의 손해배상액 감액조항을 적용할 수 있다는 의견도 소수의견이지만 6명의 대법관이 주장하기도 했다.(2018다248855 전원합의체 판결)   (3) 약관규제법의 적용   3.계약금과의 관계   계약금은 통상 매매대금의 10%로 정해지며, 해약금으로서 기능한다. 그리고 특약이 있으면 위약금으로서도 기능하는데, 앞서 보았듯이 대부분의 계약서에는 '계약금을 위약금으로 한다'라는 약정이 붙어 있다. 그리고 이런 위약금 특약이 있는 경우에 계약금은 손해배상액의 예정으로 추정된다.(95다11429판결) 계약금을 다 내지 못하더라도 손해배상액의 예정으로서 못 낸 부분을 추가로 청구할 수 있다. 예를 들어, 1억원의 계약금 중 3천만원만 납입한 상태에서 매수인의 귀책사유로 계약이 해제되었다고 해보자. 이 때, 매도인은 손해배상을 청구하면서 3천만원을 몰수하고, 미납된 7천만원 역시 손해배상으로서 이행을 청구할 수 있다.   5.요건   1.기본채권의 존재   손해배상액의 예정은 기본채권의 종된 계약이므로 기본채권이 존재해야 한다. 기본채권이 무효·취소되는 경우, 손해배상액의 예정 역시 무효·취소된다.   2.당사자간에 손해배상액 예정에 대한 합의의 존재   손해배상액의 예정 역시 계약이므로 당사자 간의 합의에 의해 성립된다. 기본계약과 동시에 맺을 필요는 없으나 채무불이행 이전에 성립해야 하며, 채무불이행 이후에 맺은 합의는 손해배상액의 합의로 일종의 화해 계약에 해당한다.(2006다37274판결) 반드시 금전으로만 할 필요는 없으며 금전 이외의 것도 가능하며, 정해진 액수가 아니라 일정 비율로 약정하는 것도 가능하다.(99다38637판결) 이 외에 불법행위에서는 손해배상액의 예정이 적용되지 않는다.[16]   3.채무불이행의 성립   채무불이행이 성립해야 손해배상액의 예정만큼 배상받을 수 있다. 이행지체, 이행불능, 불완전이행이 여기에 해당한다. 동시이행의 항변권이 존재하는 경우 위법성이 조각되어 위약금을 청구할 수 없으며(2007다10337판결), 채무불이행의 발생사실에 대해서는 채권자가 증명해야 한다.(2000다50350판결) 또한 기본계약의 채무불이행만을 의미하므로, 계약의 해제 시에 발생하는 계약금반환의무 등을 지체했다고 하여 손해배상액의 예정이 적용되지는 않고,(80다2185판결) 채무를 이행하는 과정에서 불법행위가 발생했다고 한 경우에도 그 불법행위에 손해배상액의 예정을 적용하지는 않는다.(98다48033판결) 채무불이행의 모든 요건(공통요건으로 채무자의 귀책사유, 위법성이 있고, 이행지체, 이행불능, 불완전이행에 따라 개별요건들이 각각 존재한다]이 필요하므로 채무자의 귀책사유도 필요하다.(2006다9408판결, 2009다83797판결).[18] 일반 채무불이행과 동일하게 귀책사유가 없음에 대한 증명책임은 채무자에게 있으며, 제397조 제2항(제397조(금전채무불이행에 대한 특칙) ②전항의 손해배상(금전채무)에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다 )에 따라 금전채무에서는 귀책사유 없음을 항변할 수 없다.   4.손해의 발생여부   채권자에게 실제로 손해가 발생해야만 청구할 수 있는지에 대해서는 학설의 대립이 있다. ·         필요설 : 손해가 발생해야만 예정액을 청구할 수 있다. 손해가 발생하지 않아도 예정액을 청구할 수 있다면 손해배상액의 예정은 채무자에 대한 제재에 불과하다는 점을 근거로 내세운다. ·         불필요설 : 손해가 발생하지 않아도 예정액을 청구할 수 있다. 손해배상액의 예정제도의 취지가 손해배상에 대한 신속한 처리 및 채무자 압박을 위해 존재하는 것인데, 실제 손해가 발생한 뒤에 예정액을 청구할 수 있다면 이런 취지가 훼손된다는 것이다. 또한 법률 조문에도 손해의 발생을 요구하지 않으므로 제한이 없다는 입장이다. 일단 판례의 입장은 명시적으로 어느 쪽을 선택하지는 않았지만 불필요설에 조금 더 가까운 입장이다.   채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 손해액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다.2006다15755판결, 90다8053판결, 74다296판결   즉, 채권자는 손해가 발생함을 증명하지 않더라도 손해배상액의 예정액을 받을 수 있다. 하지만 완벽하게 불필요설은 아닌데, 채무자가 '손해가 발생하지 않음을 증명한 경우'가 문제가 되기 때문이다. 이에 대한 판례가 아직은 없어 완전한 불필요설이라고 보기는 어렵다.   6. 효과   1.예정액의 청구   채권자는 채무자에게 실손해와 관계없이 예정액만큼만 청구할 수 있다. 즉, 실손해가 예정액보다 초과하든, 미달하든지에 관계없다. 아래 예시를 보자.   철수는 영희에게 10억원에 상가를 판매하는 매매계약을 맺으면서, 매도자 철수의 귀책 사유로 이행지체 시 철수는 영희에게 1억원을 배상한다라는 위약금 특약을 설정하고 10월에 소유권을 옮기기로 하였다. 그런데 영희는 10억원을 제대로 냈지만, 철수가 등기절차를 제대로 이행하지 않아 12월이 되어서야 소유권을 옮겼다.(이행지체)   이 예시에서 영희에게 얼마만큼의 손해가 발생하였든 간에 영희는 철수에게 1억원을 청구할 수 있다. 예컨대, 영희가 10월부터 12월까지 상가세입자를 구하지 못하여 실제로 손해가 거의 없더라도[20], 철수는 영희에게 1억원을 내야 한다. 반대로 실손해가 더 많더라도 예정액만큼만 청구가 가능하다. 이 사례에서 영희가 11월에 민수에게 이 상가를 15억원에 다시 판다는 계약을 추가로 맺었다고 해보자. 이 때, 영희는 철수의 채무불이행으로 5억원의 실제 손해를 입었다. 이렇게 영희가 위약금을 초과하는 5억원의 손해를 전부 증명했다고 하더라도, 약정에 따라 1억원밖에 청구할 수 없다.(92다41719판결) 그러나 별도의 특약이 있다면 예정액을 초과한 실손해까지 배상할 수 있다. 예를 들어, 철수와 영희의 계약서에 위약금 특약에 다음 내용이 추가되었다고 해보자.   "매수자 영희가 1억원을 초과하는 손해에 대한 증명을 한 경우, 영희는 추가적으로 초과액 상당의 손해배상을 철수에게 청구할 수 있다."   이러한 초과액 특약이 있는 경우에 실손해에 대한 손해배상을 청구할 수 있다. 예외적으로 도급 계약에서는 초과액에 관한 특약이 명시적으로 존재하지 않아도, 예정액을 초과하는 하자보수보증금에 대해서는 실손해만큼 청구할 수 있다. 자세한 내용은 아래의 판례 문단 참조. (99다68652판결, 2000다17810판결) 그리고 똑같은 채무불이행이 발생했더라도 다른 유형의 채무불이행이 발생한 경우에는 배상액예정의 효과가 미치지 않는다. (2009다41137판결, 76다1699판결) 위의 예시에서 철수와 영희의 위약금 특약은 이행지체에만 한정되어 있었다. 그런데 이번엔 철수가 영희에게 제공한 상가가 상당한 하자가 있어 불완전이행이 되었다고 해보자. 이 경우에 손해배상액의 예정액인 1억원은 여기에 적용되지 않는다. 이행지체와 불완전이행은 다른 유형의 채무불이행이기 때문이다. 이 역시도 별도의 특약이 있다면 다른 유형의 채무불이행도 배상이 가능하다.(2009다41137판결) 예를 들어, 이번에는 계약서의 특약에 다음 내용이 추가되었다고 해보자.   "이행지체 이외의 별도의 사유로 채무불이행 시 철수는 영희에게 손해를 배상해야 한다."   이 경우, 앞선 이행지체 위약금 특약을 초과하더라도 철수는 실손해를 전부 배상해야 한다. 예컨대, 불완전이행으로 인한 손해배상액이 3억원이라면, 철수는 3억원 모두를 영희에게 배상해야 한다.     2.이행청구 및 해제권의 행사가능   제398조(배상액의 예정) ③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. 손해배상액의 예정을 시행하더라도 다른 청구권에는 영향을 미치지 않는다. 즉, 손해배상과 계약해제권, 이행청구권을 동시에 행사할 수 있다는 것이다. 채무불이행의 유형에 따라 계약자는 다음 권리를 행사할 수 있다. ·         이행불능 : 계약해제권 또는 대상청구권 ·         이행지체 : 계약해제권 또는 강제이행 청구권 ·         불완전이행 : 계약해제·해지권 또는 완전이행 청구권 손해배상 시 법정계약해제권을 배제할 수 있다는 특약이 기록되어 있지 않다면, 손해배상액의 예정 조항이나 위약벌 조항이 있다고 해서 계약해제권을 배제할 수는 없다. (82다카1366판결) 예정된 배상액이 계약관계를 청산하기 위한 배상액인 경우, 계약해제 없이도 예상액을 청구할 수 있다. 즉, 해제의 의사표시를 하지 않더라도 예상액 청구 시에 서로의 채무는 소멸하는 것으로 보는 것이다. 물론 해제의 의사표시를 해도 무방하다.   3.과다한 배상금의 감액   제398조(배상액의 예정) ②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. 배상액이 과다할 경우에 법원이 직권으로 감액할 수 있다.[21] 이는 사적 자치의 원칙의 예외가 되는데, 채무자에게 부당하게 불리한 예정에 대해서 법원이 자체적으로 감액할 수 있도록 개입하는 것이다. 민법이 제정될 1960년부터 있었던 조항으로, 독일, 일본 등 다른 대륙법계 체계에서 이러한 조항을 두고 있지는 않다. 예를 들어 2020년 개정되기 전 일본 민법은 다음과 같이 규정하고 있었다. 일본 민법 제420조(배상액의 예정) 당사자는 채무의 불이행에 대하여 손해배상액을 예정할 수 있다. 이 경우 법원은 그 금액을 증감할 수 없다.[원문] 일본에서도 민법이 개정되면서 금액증감을 불가능케 하는 단서는 삭제되었으나[23], 여전히 법원이 직권으로 감액할 수 있다는 규정은 두고 있지 않다. 이는 같은 대륙법 체계를 갖고 있는 독일도 마찬가지. 과다한 배상액에 대한 기준은 숫자로만 보지 않는다. 단순 배상액 자체만을 놓고 보지 않고, 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 종합적으로 고려한다. 통상 매매대금의 10%로 정하는 손해배상액의 예정도 부당하게 과다하여 5%로 감액한 판례도 있다.(2002다73852판결) 이 사례에서는 채권자가 이행불능을 원인으로 하여 이미 이득을 보기도 하였고,(700억짜리 토지인데 이 매매계약이 해제되어 810억원에 되팔았다.) 채무자의 귀책사유가 있기는 하지만 잘못의 정도가 크지는 않았기 때문에[24] 손해배상액이 감액될 수 있었던 것이다. 이러한 감액분에 대해서는 일부 무효가 된다. 또한 감액의 판단 시점은 사실심 변론종결시점을 기준으로 본다. (92다36212판결) 감액사유로 예정액이 크다, 계약해제까지 너무 짧다라는 이유로는 부족하고, 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래해야 한다.(2014다209227판결) 예를 들어, 대금기일로부터 3일도 안되어서 계약을 해제하였고, 이로 인해 손해배상을 요구할 때에는 '3일이라는 시간이 너무 짧다'라는 이유로 배상액의 감액을 요청할 수는 없다는 것이다. 이 판례에서는 3일만에 계약을 해제했지만 여러가지 사정[25]을 고려하여 배상액을 감액할 수 없다고 하였다. 한편, 이행지체에 한해서 손해배상액의 예정은 지체상금률[26]을 기준으로 보지 않고, 예상배정액의 총액을 기준으로 하여 본다.(95다11436판결) 예를 들어, 총 20억원 어치의 계약을 맺으면서 지체상금을 1일마다 0.15%의 비율[27]로 정했는데, 500일이 지나서 15억원을 지연손해금으로 배상해야 한다고 해보자. 이 때, 법원이 이를 감액할 때에는 0.15%의 지체상금률이 과다한지를 볼 문제가 아닌, 총액인 15억원을 기준으로 배상액의 과다성을 판단해야 한다. 이 판례에서는 총 배상액이 과하다고 판정하여 약 4억원까지 배상액을 감액하였다.   (1)현저한 과다배상액   제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. 제104조(불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다. 약관규제법 제8조(손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다. 현저하게 높은 배상액의 예정은 반사회적 행위로서 제103조와 제104조를 근거로 무효가 된다. 그리고 약관규제법으로서 과다한 손해배상의무를 고객에게 부담하는 약관 역시 무효가 된다. 이는 일반 감액규정만을 판단하는 제398조 제2항에 달리 처음부터 무효가 되기 때문에, 법원이 임의로 적당한 만큼 감액하여 효력을 유지할 수는 없다. (2009다20475판결, 96다19758판결) 현저하게 높은 손해배상액의 예정은 다음과 같은 예가 있다. ·         임차인이 연체할 경우 월 5%의 연체료를 부담시키고, 계약해제 시에는 보증금의 10%를 위약금으로 지급하는 약관 (2009다20475판결) ·         분양에 당첨된 사람이 분양계약을 체결하지 않을 때 공급가액의 10%를 위약금으로 지급하는 약관(96다19758판결) ·         58억원의 주식을 매매한 상황에서 매매대금의 3배가량인 146억원을 위약벌로 산정한 매매계약(2014다14511판결)[28] 현저하게 높은 손해배상액의 예정의 경우, 그것이 일부무효가 되는지, 전부무효가 되는지에 대해서 견해가 나뉜다. 예를 들어, 150억원의 손해배상액의 예정이 심히 부당하여 50억원 정도로 감액하는 것이 적당하다고 해보자. 이 때 법원은 부당한 부분인 100억원에 대해서만 일부무효를 선언할 수도 있고(일부무효설), 아니면 150억원 전체가 전부무효라고 하고 기존 손해배상을 통해 새롭게 손해배상액을 산정할 수도 있다.(전부무효설) 일단 판례는 위약벌에 관한 사안이기는 하지만 일부무효 또는 전부무효가 가능하다라고 설명하면서 일부무효의 가능성을 제기하였다.(2014다14511판결) 또한 고등법원의 판례에서도 일부무효설을 채택하였다.(70나1893판결)   (2)과소배상액   반대로 손해배상액의 예정이 과소한 경우도 문제가 될 수 있다. 예컨대, 손해배상액의 예정을 1억원이라고 했는데, 실손해가 10억원이 발생한 경우. 이 경우는 반대로 채권자 입장에서 심히 불리하기 때문에 증액의 필요성이 제기되기도 한다. 그러나 현행 민법에는 과소한 배상액을 법원이 임의로 증액할 수 있는 규정이 없다. 따라서 학설상 법원의 임의 증액을 인정하는 견해도 있으나, 판례는 아직까지 임의로 증액을 인정한 사례가 없다.   7.기타   1.비금전배상   제398조(배상액의 예정) ⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다. 손해배상액의 예정은 대체로 금전을 원칙으로 하기는 하지만, 상호간의 특약에 의해 금전이 아닌 다른 물건으로서 배상을 할 수도 있다. 다만 현실적으로 자주 발생하는 금전대차[29]의 경우 소비대차의 규정이 적용되어 문제가 발생할 수 있다. 예컨대, 5억짜리 금전을 빌려주면서 '이 돈 안 갚으면 채무자의 집(시세 10억원)을 채권자에게 준다.'라고 위약금 특약(손해배상액의 예정)을 맺었다고 해보자. 그런데 이는 제607조[30]에 의하면 대물반환에 의하면 허용되지 않는 행위이다. 따라서 아예 무효가 되어버리며, 이 제607조는 강행규정이다! 따라서 비금전 배상 시 유효한 위약금 규정을 맺기 위해서는 이자+원본이 예약 당시의 목적물의 시가보다 같거나 높아야 한다. 보다 자세한 내용은 소비대차 문서의 해당 부분 참조.   2.과실상계와 손익상계   판례는 과실상계와 손익상계를 따로 인정하고 있지 않다.(99다57216판결) 어차피 채권자 측의 과실이 있다고 한다면 제398조 제2항에 따라 알아서 배상액을 감액시켜주기 때문에, 여기서 과실상계를 더 적용시켜서 배상액을 이중으로 감액시킬 필요는 없다는 것이다. 즉, 아예 채권자의 과실을 고려하지 않겠다는 것이 아닌, 제398조 제2항의 판단에 과실상계를 집어넣었다고 보면 된다.   8.판례 ·         공사도급 계약에서 통상 매매대금의 3%[31]를 하자보수보증금으로서 수급인이 도급인에게 지급한다. 예를 들어, 100억짜리 공사라면 건설업체가 도급인에게 3억원을 미리 납부하여, '건물에 하자가 발생했을 때, 건설업체가 하자보수를 하지 않는다면 도급인이 이 돈을 가져도 좋다.'라는 담보의 의미이다. 이러한 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 위약벌이 아닌 '손해배상액의 예정'으로 추정된다. 그런데 이 하자보수보증금은 특별한 손해배상액이기 때문에, 더 많은 실손해가 발생했다면 초과한 손해도 배상해야 한다. 앞선 예시에서 건물을 다 짓고 났더니 하자가 심하게 발생해서 도급인에게 7억원의 손해가 발생했다고 해보자. 이 경우, 수급인인 건설업체는 별도의 약정이 없어도 초과한 실손해인 4억원만큼을 도급인에게 배상해야 한다.(99다68652판결, 2000다17810판결) ·         다만 계약보증이행금과 지체상금이 같이 있는 경우에는 계약보증이행금을 위약벌로, 지체상금을 손해배상액의 예정으로 본다. 계약이행보증금은 통상적으로 수급인이 공사를 담보하기 위해 도급인에게 지급하는 것으로서 대략 10~20%의 금액을 말한다. 판례는 이러한 계약이행보증금은 수급인의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 한다는 위약벌로 보았다. 그러나 지체상금에 관한 약정은 이행지체 시에 손해배상을 뜻하므로 손해배상액의 예정이 된다.(95다11436판결)

[출처 법학사 2020년 제26회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를  국가법령정보센터(https://www.law.go.kr), 대한민국 법원 종합법률정보(https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/gchick/sjo290.do#1705108246144),각종 블로그,  https://yklawyer.tistory.com/8213 [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에
맞추어 발췌 , copy or 워드 작성 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]