Q.(22)조합 관한 설명

[2022년 제28회]

 

 

1.

민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다.((O))

 

[위 지문 내용 이해도 높이기]

 

1.) 조합계약의 정의

- 민법에서 조합계약이란 두 명 이상이 함께 돈이나 재산(출자)을 내고 공동으로 사업을 운영하기로 약속하는 계약을 뜻합니다.

 

2.) 조합계약의 요건

- 단순히 여러 사람이 같은 목표를 가지고 협력하는 것만으로는 조합이 성립했다고 볼 수 없습니다.

- 반드시 '특정한 사업' 을 공동으로 운영하는 약속이 있어야 합니다.'

- 예를 들어, 친구들이 힘을 모아 환경 보호 활동을 하는 것은 공동의 목적을 위한 협력일 뿐 조합계약이 아닙니다.

- 하지만, 친구들이 돈을 모아 친환경 제품을 만드는 사업을 함께 운영하기로 한다면, 이는 조합계약이 될 수 있습니다.

 

즉, 조합은 단순한 협력 관계가 아니라 , 공동 출자하여 특정한 사업을 운영하기로 하는 명확한 약속이 있어야 성립된다  는 뜻입니다.

 

 

 

[관련 판례]

 

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결 

[ 손해배상(기) ] [공2010상,545]

 

【판시사항】

[1] 민법상 조합계약의 의의 및 공동의 목적달성이라는 정도만으로 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 도시재개발법이 시행된 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여 참여조합원으로 가입한 시공사가 공동시행자로서 재개발조합과 동등한 권리의무를 가지는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다.((22/1-O))

[2] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되었다가 도시 및 주거환경정비법이 제정됨에 따라 2003. 7. 1. 폐지된 것)이 시행된 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여는 공동시행자에 관한 규정이 적용되지 않으므로, 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여 참여조합원으로 가입한 시공사가 재개발조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 재개발사업의 시행준비 단계에서부터 입주 단계에 이르기까지 재개발조합을 대행하여 주도적으로 재개발사업의 시행에 간여하고 공사대금 지급에 관하여 지분도급제 방식을 채택함으로써 재개발사업의 성패가 곧장 시공사의 경제적 이익 또는 손실로 귀속되게 된다는 사정만으로는 시공사와 재개발조합이 재개발사업에 관하여 공동시행자로서 동등한 권리의무를 가지고 동등한 책임을 진다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제703조 [2] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제8조 제2항(현행 도시 및 주거환경정비법 제8조 제1항 참조), 제9조(현행 도시 및 주거환경정비법 제8조 제1항 참조)

 

민법 제703조(조합의 의의)

① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

 

 

 

 

2.

동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다.((O))

 

[관련 판례 1.]

대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결

[ 공사대금 ] [공1994.6.15.(970),1685]

 

【판시사항】

조합계약 당사자 사이에 조합계약을 해제하고 그로 인한 원상회복을 주장할수 있는지 여부

【판결요지】

동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다.((22/2-Oⓐ))

【참조조문】

민법 제543조, 제703조

 

[관련 판례 2.]

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다62006 판결 

[ 투자금 ] [미간행]

 

【판시사항】

[1] 조합계약 당사자 사이에 조합계약을 해제하고 그로 인한 원상회복을 주장할 수 있는지 여부(소극)

[2] 동업자 중 1인이 출자의무를 이행한 후 불화로 동업관계가 결렬되어 그 조합원이 동업관계에서 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리된 경우, 부득이한 사유로 인한 조합해산청구가 가능한지 여부(적극) 및 그 경우 출자의무를 이행한 조합원은 출자금의 반환을 구할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제543조, 제703조 [2] 민법 제703조, 제719조, 제720조

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원고와 피고가 공동으로 투자하여 건축하기로 한 건물의 종류, 피고가 위 주택 부지로 공동 구매한 토지들(이하 ‘이 사건 토지들’이라고 한다)에 근저당권을 설정하면서 원고의 동의를 받았는지 여부 및 투자금의 반환을 요구하는 원고와의 만남을 회피하였는지 여부 등에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없는 것이다((22/2-Oⓑ))

( 대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원고는 피고와 사이에 쌍방이 공동으로 투자하여 이 사건 토지들을 구입한 다음, 그 지상에 주택을 건축하여 2분의 1 지분씩 소유하기로 하되, 부지 매입 및 주택 신축 등의 업무는 피고가 담당하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)하였는바, 위와 같은 약정은 원고와 피고가 상호 출자하여 부지를 매입하여 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공동사업을 경영하기로 하는 동업계약 즉 조합계약이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 일반계약과 같이 위 조합계약을 해제하고 피고에 대하여 그로 인한 원상회복을 구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 원고가 이 사건 약정을 해제하고 원상회복을 구할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 약정의 법률적 성격이나 조합계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.

나. 그러나 두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어서 그 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원의 반환을 구할 수도 있다고 할 것인데( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002다72361 판결 등 참조), 원심판결의 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 피고와 사이의 이 사건 동업약정에 따른 자신의 출자금 중 대부분을 출자하여 출자의무를 거의 이행한 상황에서, 피고가 이 사건 토지들을 자신의 명의로 구입하여 약정과 달리 영업용 건물을 축조하였고, 원고는 뒤늦게 이 사실을 알고 즉시 투자금의 반환을 요구하여 동업관계가 결렬된 상태였던 사실, 피고는 원고 동의 없이 이 사건 토지들에 대하여 근저당권을 설정해 주고 돈을 대출받아 위 건물을 완공하여 피고 단독 명의로 등기한 다음, 위 건물에서 자신의 명의로 민박 영업을 하였으며, 위 민박 영업에 대하여 원고의 동의를 받는다거나 그 영업으로 인한 이익을 원고에게 분배한 바도 없었던 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면, 원고로서는 부득이한 사유로 인한 조합의 해산청구가 가능하고, 피고에 대하여 조합의 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 돈의 반환을 구할 수 있다 할 것이며, 원고의 이 사건 청구는 위와 같은 사유를 청구원인으로 한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지의 원심의 가정적 판단은 정당하다.

다. 결국, 원심의 위 가정적 판단이 정당하다고 인정되는 이상, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

 

민법 제543조(해지, 해제권)

① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.

② 전항의 의사표시는 철회하지 못한다.

 

민법 제703조(조합의 의의)

① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

 

 

 

[ 위 판결요지 중에서  " 동업계약 " " 조합계약 " " 일반계약 " 차이점,  이해도높이기]

 

Ⅰ. 주요 차이점 비교

구분	조합계약	동업계약	일반계약
법적 성격	법인이 아님, 계약 관계	법인 설립 가능, 계약 관계 퐇마	단순한 계약 관계
목적	공동 사업 운영	공동 사업 운영(법인 포함 가능)	특정한 거래나 용역 제공
사업 운영 방식	조합원이 직접 수행	계약에 따라 다름	사업 운영과 무관
책임 범위	조합원이 공동으로 연대책임	계약에 따라 책임 조정 가능	계약 내용에 따라 책임이 제한됨
자금 출자	조합원 공동 소유	계약에 따라 개별 소유 가능	출자 개념 없음

 

Ⅱ. 조합계약(민법 제703조)

 

1.) 정의

- 두 명 이상이 출자하여 공동으로 특정한 사업을 운영하는 계약

- 계약에 따라 조합원들이 공동으로 이익을 얻고 손실도 부담

 

2.) 특징

- 독립된 법인 아님 : 조합 자체는 법적 실체가 없고 , 조합원들의 계약 관계일 뿐.

- 조합원 공동 소유 :  출자된 재산은 조합원 공동 재산

- 책임이 크다 : 조합원이 공동으로 사업을 수행하며, 채무 변제시 연대책임(무한 책임)을 질수도 있음.

 

3.) 예시

- A,B,C가 함께 돈을 모아 부동산 개발 사업을 하는 경우

- 여러 사람이 공동으로 연구소를 설립해 특허 개발을 진행하는 경우

 

Ⅲ.동업계약

 

1.) 정의- 공동으로 사업을 운영하기 위해 체결하는 계약이지만, 반드시 조합계약의 형식을 따를 필요는 없음.- 합명회사, 합자회사, 유한책임회사 등 법인을 설립할 수도 있음.

 

2.) 특징 - 조합계약을 포함하는 더 넓은 개념 : 법인 설립 가능- 계약 방식이 다양함 : 계약에 따라 책임 범위와 운영 방식이 달라질 수 있음.- 책임 조정 가능 : 조합계약과 달리 계약 내용에 따라 책임을 제한할 수도 있음.

 

3.) 예시- A와 B가 함께 카페를 운영하기로 하고 출자비율과 역할을 정하는 경우- 스타트업 공동 창업자들잉 법인을 설립하지 않고 계약을 통해 운영하는 경우

 

Ⅳ. 일반계약

 

1.) 정의- 단순한 법률행위를 정하는 계약으로 , 반드시 사업을 운영하는 것이 목적이 아님.- 물건을 사고 파는 계약, 용역 제공 계약 등 다양한 계약이 포함됨.

 

2.) 특징 - 사업 경영 과 무관 : 사업을 함께 운영하는 것이 아니라 특정한 목적을 위한 계약- 책임이 제한적 : 계약서에 명시된 범위내에서만 책임을 짐.- 법적 실체 없음 : 단순한 계약 관계

 

3.) 예시- A가 B에게 1년간 사무실을 빌려주는 임대 계약- 프리랜서 디자이너가 기업과 로고 제작 계약을 체결하는 경우

 

 

즉,

- 조합계약은 사업을 공동 운영하는 계약으로 조합원들이 공동으로 책임지고 사업을 수행합니다.

- 동업계약은 조합계약을 포함하는 더 넓은 개념이며, 법인을 설립하는 경우도 포함됩니다.

- 일반계약은 사업운영이 아니라 단순한 거래나 용역 계약을 의미합니다.

 

모든 조합계약이 동업계약의 일종이지만, 모든 동업계약이 조합계약은 아니며, 일반계약은 이들과 개념이 다릅니다.

 

 

 

3.

조합계약으로 조합원 중 일부 또는 제3자를 업무집행자로 정하지 않은 경우에는 모든 조합원이 원칙적으로 업무집행권을 가진다. ((O))

 

[관련 판례]

대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 

[ 부당이득금반환·부당이득금반환 ] [공2018하,1902]

【판시사항】

[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결이유 중의 판단인데도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지

[2] 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력이 인정되려면 반대채권과 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되어야 하는지 여부(적극)

[3] 소송상 상계항변은 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에야 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생하는지 여부(적극) / ‘소구채권 자체를 부정하여 원고의 청구를 배척한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 기판력의 범위가 서로 다른지 여부(적극) 및 후자의 경우 피고에게 상소의 이익이 있는지 여부(적극)

[4] 법원이 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 상계항변에 대한 판단으로 나아가 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우, 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단에 관하여 기판력이 발생하는 범위 및 이러한 법리는 반대채권의 액수가 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[5] 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변을 배척한 경우, 나머지 반대채권들이 부존재한다는 판단에 관하여 기판력이 발생하는 전체 범위가 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’을 초과할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) / 이때 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권 ‘원금’의 잔액만을 의미하는지 여부(원칙적 적극)

[6] 조합계약으로 조합원 중 일부 또는 제3자를 업무집행자로 정하지 않은 경우에 모든 조합원이 업무집행권을 가지는지 여부(원칙적 적극) / 업무를 집행하는 조합원은 조합계약의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의로써 조합사무를 처리하여야 하는지 여부(적극)

[7] 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위 등으로 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 그로 인하여 조합관계가 종료되어 청산절차만이 남게 된 경우, 다른 조합원이 위 조합원을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 잔여재산 분배를 청구할 수 있는지 여부(적극)

[8] 민사소송에서 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실이 유력한 증거가 되는지 여부(원칙적 적극) 및 당해 민사소송에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우, 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 관련 민사사건의 확정판결에서 ‘주의의무 위반’과 같은 불확정개념을 인정할 증거가 없거나 부족하다는 이유로 당사자의 주장을 받아들이지 않은 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.

[2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구(소구)채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권(자동채권)과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다.

[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.

[4] 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 상계항변으로 주장하는 반대채권의 액수가 소송물로서 심판되는 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[5] 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이때 ‘부존재한다고 판단된 반대채권’에 관하여 법원이 그 존재를 인정하여 수동채권 중 일부와 상계하는 것으로 판단하였을 경우를 가정하더라도, 그러한 상계에 의한 수동채권과 당해 반대채권의 차액 계산 또는 상계충당은 수동채권과 당해 반대채권의 상계적상의 시점을 기준으로 하였을 것이고, 그 이후에 발생하는 이자, 지연손해금 채권은 어차피 그 상계의 대상이 되지 않았을 것이므로, 위와 같은 가정적인 상계적상 시점이 ‘실제 법원이 상계항변을 받아들인 반대채권’에 관한 상계적상 시점보다 더 뒤라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 앞에서 본 기판력의 범위의 상한이 되는 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권의 ‘원금’의 잔액만을 의미한다고 보아야 한다.

[6] 조합계약으로 조합원 중 일부 또는 제3자를 업무집행자로 정하지 않은 경우에는 모든 조합원이 원칙적으로 업무집행권을 가진다.((22/3-O))

업무를 집행하는 조합원은 조합계약의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의로써 조합사무를 처리하여야 한다(민법 제707조, 제681조).

[7] 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합 관계마저 그 목적 달성이 불가능하게 되어 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황에서 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에, 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.

[8] 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되고, 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 않는 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에는 더욱 그러하다. 그러나 그러한 경우에도 당해 민사소송에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다. 그리고 이와 같은 법리는, ‘주의의무위반’과 같은 불확정개념이 당사자가 주장하는 법률효과 발생에 관한 요건사실에 해당할 때, 관련 민사사건의 확정판결에서 이를 인정할 증거가 없거나 부족하다는 이유로 당사자의 주장을 받아들이지 않았음에도 이와 달리 후소 법원에서 위와 같은 요건사실을 인정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 [4] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 [5] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 [6] 민법 제707조, 제681조 [7] 민법 제681조, 제707조, 제724조 제2항 [8] 민사소송법 제202조

 

민법 제681조(수임인의 선관의무)

수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.

 

 

 

4.

2인 이상으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되고 특별한 사정이 없는한 조합 역시 해산 및 청산이 된다.((X))

 

[관련 판례]

대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결

[ 사업허가권명의변경동의이행 ] [공2019상,257]

 

【판시사항】

[1] 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴한 경우, 조합이 해산이나 청산이 되는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 조합재산의 귀속관계 / 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우, 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸하는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생한 경우, 탈퇴 조합원이 그 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극)

[2] 갑이 을과 주유소 등을 공동 경영하기로 하는 동업계약을 체결한 후 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 동업계약에서 조합의 존속기간을 정하지는 아니하였는데, 그 후 갑이 동업에서 탈퇴한 사안에서, 갑의 탈퇴로 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권이 기간만료로 소멸하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 조합의 탈퇴란 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다.

2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고((22/4-O)),

다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다.

이러한 법리는 부동산 사용권을 출자한 경우에도 적용된다. 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우 특별한 사정이 없는 한 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸한다고 볼 수는 없고, 그러한 사용권은 공동사업을 유지할 수 있도록 일정한 기간 동안 존속한다고 보아야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생하였다면 탈퇴 조합원은 그 손해를 배상할 책임이 있다.

[2] 갑이 을과 주유소 등을 공동 경영하기로 하는 동업계약을 체결한 후 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 동업계약에서 조합의 존속기간을 정하지는 아니하였는데, 그 후 갑이 동업에서 탈퇴한 사안에서, 갑이 동업계약 체결이나 출자 당시 사용권의 존속기간을 자신의 탈퇴 시까지로 한정하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않으므로, 갑이 출자한 사용권은 특별한 사정이 없는 한 갑의 탈퇴에도 불구하고 남은 조합원인 을에게 귀속되어 을이 공동사업인 주유소 운영을 계속함에 필요한 상당한 기간 동안 존속하고, 갑이 2인 조합 관계에서 탈퇴하였다는 사정만으로 갑이 출자한 사용권이 기간만료로 곧바로 소멸한다고 볼 수는 없는데, 이때 탈퇴한 갑과 잔존한 을 사이에는 탈퇴로 인한 계산이 필요하므로, 을은 탈퇴 당시를 기준으로 기존의 공동사업인 주유소 영업을 계속하기 위해 필요한 기간에 해당하는 사용권의 가치를 평가하여 이를 갑에게 지급하여야 하고, 갑은 탈퇴 후에도 을이 주유소 운영을 계속하는 데 필요한 상당한 기간 동안 토지와 건물을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 부담하는데도, 갑의 탈퇴로 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권이 기간만료로 소멸하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제390조, 제704조, 제716조, 제719조 [2] 민법 제390조, 제703조, 제704조, 제716조, 제719조

 

 

5.

조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우 , 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 '탈퇴 당시의 조합재산상태'를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다. ((O))

 

[관련 판례]

대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결 

[ 건물명도·이익금 ] [공2006.4.15.(248),577]

 

【판시사항】

[1] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합재산에 대한 법률관계

[2] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산의 방법

[3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다.

[2] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환((22/5-O))

하여야 할 것이고, 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가하되, 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.

[3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제703조 제1항, 제704조, 제716조 [2] 민법 제704조, 제711조, 제716조, 제719조 [3] 민법 제492조, 제704조, 제716조, 제719조

 

 

 

 

[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를   사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),// ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에  맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]