Q. 말소회복등기 관한 설명

[2020년 제26회]

 

1. 乙 명의의 가등기가 부적법 말소된 후 말소된 가등기의 설정자였던 甲 에서 丙 으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우 乙 명의의 말소회복함에 있어 丙 은 등기상 이행관계 있는 제3자에 해당한다.((O))

 

제한물권의 등기가 불법 말소된 후에 소유권이전등기가 마쳐진 경우 말소회복등기의 상대방(등기의무자)은 말소 당시의 소유명의인이고 현재의 소유명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자이다. 가등기가 말소된 후에 소유권이 이전된 경우에도 마찬가지이다.( 68다1617, 2006다43903 , 부등 실무2)

 

           ★등기상 이해관계인 여부를 결정하는 기준 시점은 회복등기 시이다.(89다카5673). 따라서 어떤 등기가

              부적법 하게 말소된 경우 , 위 말소등기 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 물론 말소등기 전에 이미

              등기부상 명의인 이었던 자도 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다.(선례 제4-599호), 예컨대 ,

              회복할 근저당권설정등기가 말소되기  전에 경료된 후순위 근저당권의 명의인(선례 제4-597호)도

              등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다(부등 실무2)

 

 

관련판례1,

 

저당권회복등기

[대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결]

【판시사항】

불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다

【판결요지】

불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다.

【참조조문】 민법 제186조,부동산등기법 제75조

 

관련판례2,

소유권이전등기말소등기

[대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결]

 

【판시사항】

가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우, 그 가등기의 회복등기청구의 상대방

【판결요지】

말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.

【참조조문】 민법 제186조,부동산등기법 제75조,제76조

 

# 민법 제186조(부동산물권변동의 효력)  부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. # 부동산등기법 제75조(저당권의 등기사항)  ① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 채권액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 변제기(辨濟期) 4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기 5. 원본(元本) 또는 이자의 지급장소 6. 채무불이행(債務不履行)으로 인한 손해배상에 관한 약정 7. 「민법」 제358조 단서의 약정 8. 채권의 조건 ② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(根抵當權)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 채권의 최고액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 「민법」 제358조 단서의 약정 4. 존속기간 # 부동산등기법 제76조(저당권부채권에 대한 질권 등의 등기사항)  ① 등기관이 「민법」 제348조에 따라 저당권부채권(抵當權附債權)에 대한 질권의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 채권액 또는 채권최고액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용 ② 등기관이 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」 제37조에서 준용하는 「민법」 제348조에 따른 채권담보권의 등기를 할 때에는 제48조에서 정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 채권액 또는 채권최고액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용

 

 

관련판례3,

가등기말소회복등기

[대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결]

【판시사항】

가. 당사자가 자발적으로 한 말소등기의 회복등기 가능 여부(소극)
나. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 '등기상 이해관계가 있는 제3자'의 의미

【판결요지】

가.
부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.

나.같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시 (말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.

【참조조문】 부동산등기법 제75조

 

 

 

관련선례4,

말소회복등기에 있어서의 이해관계인의 범위

제정 1995. 12. 11. [등기선례 제4-599호, 시행 ]

부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 될 경우 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 회복등기시를 기준으로 하여 판별하여야 하는 것이므로( 등기예규집 제705호, 대법원 90. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 근저당권 및 지상권설정등기가 불법하게 말소된 경우 그 말소회복등기를 함에 있어서 승낙을 받아야 할 이해관계가 있는 제3자란 회복등기가 이루어지면 등기의 형식상 손해를 입을 우려가 있는 자를 의미하는 바, 위 근저당권등의 말소등기후에 등기부상 권리를 취득한 자는 물론 말소등기전에 등기부상 권리를 취득한 자도 동조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당된다고 할 것이다.

(1995. 12. 11. 등기 3402-864 질의회답)

참조조문 : 법 제75조

참조예규 : 제705호

 

 

관련선례5,

말소회복등기의 경우 등기상 이해관계가 있는 제3자 등

제정 1994. 6. 16. [등기선례 제4-597호, 시행 ]

 

근저당권자가 여러명인 근저당권설정등기가 말소된 후 어느 한 근저당권자가 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받은 경우 그 근저당권자는 단독으로 위 회복등기를 신청할 수 있으나, 이 경우 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하며, 이해관계가 있는지의 여부는 회복등기신청시를 기준으로 판별하여야 하므로(1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 법원공보 제878호 참조) 회복등기를 신청하기 이전에 위 말소된 근저당권설정등기보다 후순위의 근저당권설정등기가 경료되었다면 그 근저당권설정등기가 위 회복할 근저당권설정등기가 말소되기 이전에 경료된 것이라 하더라도 그 후순위 근저당권자의 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.

(1994. 6. 16. 등기 3402-524 질의회답)

참조조문 : 법 제75조

참조예규 : 제629호, 제705호

 

 

 

2. 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.((O))

 

 

가등기말소회복등기

[대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결]

【판시사항】

가. 당사자가 자발적으로 한 말소등기의 회복등기 가능 여부(소극)
나. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 '등기상 이해관계가 있는 제3자'의 의미

【판결요지】

가.
부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.

나.같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시 (말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.

【참조조문】 부동산등기법 제75조

 

 

 

3.가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 말소된 다음 을(을) 명의의 가압류등기가 마쳐진 상태에서 이 본등기의 회복등기를 신청할 때에가압류권자을(을)의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하며, 이 경우등기관이 소유권이전본등기의 회복등기를 할 때에는 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 없다.((X))

 

 

소유권이전청구권가등기 및 그 본등기가 말소된 경우 이에 대한 회복등기 절차(선례변경)

제정 2019. 11. 8. [부동산등기선례 제201911-1호, 시행 ]

 

1. 소유권이전청구권가등기에 대하여 처분금지가처분등기를 마친 가처분채권자가 승소판결에 의하여 이 가등기의 말소등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기에 대하여도 함께 단독으로 말소등기를 신청하여 모두 말소되었는데, 후에 말소되었던 소유권이전청구권가등기의 회복등기가 이루어진 경우, 가처분에 의한 실효를 원인으로 가처분채권자의 단독신청으로 말소되었던 등기의 회복등기절차에 관하여는 특별한 규정이 없어 일반원칙에 따를 수밖에 없으므로, 말소되었던 등기가 공동신청에 따라 이루어진 등기라면 그 회복등기는 등기의무자와 등기권리자가 공동으로 신청하여야 하며(일방 당사자가 판결을 받아 단독신청 가능), 가처분등기와 같이 그 말소되었던 등기가 법원의 촉탁에 따라 이루어진 등기라면 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여야 한다.

2. 소유권이전청구권가등기 및 이에 대한 처분금지가처분등기가 순차 마쳐진 상태에서 가처분채권자의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여 그 가등기의 말소등기를 신청한 경우, 등기관은 그 가등기를 말소하면서 가처분등기는 직권으로 말소하게 되는바, 후에 이 가등기에 대한 회복등기가 이루어진 경우에는 등기관이 직권으로 말소한 가처분등기는 다시 직권으로 회복하여야 한다.

3. 소유권이전청구권가등기 및 갑(갑) 명의의 가압류등기가 순차 마쳐진 상태에서 소유권이전본등기에 의하여 가압류등기가 직권 말소되었고, 후에 소유권이전본등기의 말소등기에 따라 그 가압류등기가 직권으로 회복된 상태에서 다시 소유권이전본등기의 회복등기를 신청할 때에 이 가압류등기는 소유권이전본등기가 되면 직권말소의 대상이 될 뿐이므로 가압류권자 갑(갑)의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공할 필요가 없으며, 이 신청에 따라 등기관이 소유권이전본등기의 회복등기를 실행하면서 위 가압류등기는 직권으로 말소하게 된다.

4. 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 말소된 다음 을(을) 명의의 가압류등기가 마쳐진 상태에서 이 본등기의 회복등기를 신청할 때에 가압류권자 을(을)은 이 회복등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 을(을)의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하며, 이에 따라 등기관이 소유권이전본등기의 회복등기를 할 때에는 위 가압류등기를 직권으로 말소하여야 한다.((O))

5. 소유권이전청구권가등기, 가등기의 이전등기 및 본등기가 전부 말소된 다음 소유권이전청구권가등기만 회복등기가 된 상태에서 가등기의 이전등기 및 본등기의 신청이 있는 경우, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 이 신청에 대하여 특별한 각하 사유가 없다면 그 등기신청을 수리할 수밖에 없다.

(2019. 11. 8. 부동산등기과－2786 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제57조, 제59조, 부동산등기규칙 제147조

주) 이 선례 4.에 의하여 등기선례 7-387은 그 내용이 변경됨

# 부동산등기법 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소)  ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다. # 부동산등기법 제59조(말소등기의 회복)  말소된 등기의 회복(回復)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다. # 부동산등기규칙 제147조(본등기와 직권말소)  ① 등기관이 소유권이전등기청구권보전 가등기에 의하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 법 제92조제1항에 따라 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기 중 다음 각 호의 등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다. 1. 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기 2. 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 3. 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 4. 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 “주택임차권등기등”이라 한다) ② 등기관이 제1항과 같은 본등기를 한 경우 그 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 체납처분으로 인한 압류등기에 대하여는 직권말소대상통지를 한 후 이의신청이 있으면 대법원예규로 정하는 바에 따라 직권말소 여부를 결정한다.

 

 

4. 말소등기가 당사자 신청에 의하여 이루어진 경우에는 그 회복등기도 당사자 신청에 의하고 , 집행법원의 촉탁에 의한 경우에는 촉탁에 의하여야 하며, 등기관이 직권으로 행하여진 경우에는 그 회복등기도 직권으로 하여야 한다.((O))

(부등실무 2)

 

 

 

5.말소된 등기 전부를 회복한 때에는 회복의 등기를 한 후 말소된 종전 등기와 동일한 등기를 하여야 하므로 순위번호도 종전 등기와 같은 번호를 기록한다.((O))

# 부동산등기규칙 제118조(말소회복등기)  법 제59조의 말소된 등기에 대한 회복 신청을 받아 등기관이 등기를 회복할 때에는 회복의 등기를 한 후 다시 말소된 등기와 같은 등기를 하여야 한다. 다만, 등기전체가 아닌 일부 등기사항만 말소된 것일 때에는 부기에 의하여 말소된 등기사항만 다시 등기한다.

 

             ★어떤 등기의 전부가 말소된 경우에 그 등기전부를 회복하는 때에는 통상의 절차에 따라서 회복등기를 하고 이어서

                말소되었던 등기와 동일한 등기를 한다.(규칙 제118조). 즉 해당구의 기록에 바로 앞의 순위번호에 이어지는

                순위번호를 기록하고 " 말소되었던 순위번호의 어떤 권리의 회복을 한다" 는 취지의 등기를 한 다음 , 이 등기

                바로 다음에 말소되기 전의 순위번호와 같은 순위번호를 기록하고 말소되기 전의 권리의 등기와 같은 등기를

                한다.(부등 실무2)

 

 

 

[출처 법학사 2020년 제26회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를  국가법령정보센터(https://www.law.go.kr),종합법률정보 규칙(https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/gchick/sjo290.do#//), 대한민국 법원 종합법률정보(https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/gchick/sjo290.do#1705108246144),각종 블로그,  https://yklawyer.tistory.com/8213 [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에
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