[20년] 문제는 민법 에서 출제되고, [22년] 문제는 가족관계 등록 등에 관한 법에 출제됨
[2020년 제26회]
1.2.3.4
양친이 되는 자는 성년이어야 하며, 기혼 또는 미혼을 불문한다.((O))
◈ 성년이 된 사람은 입양을 할 수 있다. 즉, 양친이 될 자는 성년자이어야 한다. 성년자 이면 남,녀,
기혼,미혼을 불문한다. 따라서 배우자가 없는 자도 성년이면 입양할 수 있다. 그러나 배우자가 있는
사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다
미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 하며, 피성년후견인이 입양을 하거나 양자가 되는 경우에도 가정법원의 허가가 필요하다.((O))
| 제2절 양자 제1관 입양의 요건과 효력 # 민법 제866조(입양을 할 능력) 성년이 된 사람은 입양(入養)을 할 수 있다. # 민법 제867조(미성년자의 입양에 대한 가정법원의 허가) ① 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 한다. ②가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모(養父母)의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 제1항에 따른 입양의 허가를 하지 아니할 수 있다. [본조신설 2012. 2. 10.] # 민법 제871조(성년자 입양에 대한 부모의 동의) ① 양자가 될 사람이 성년인 경우에는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 가정법원은 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하는 경우에 양부모가 될 사람이나 양자가 될 사람의 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있다. 이 경우 가정법원은 부모를 심문하여야 한다. [전문개정 2012. 2. 10.] # 민법 제873조(피성년후견인의 입양) ① 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아 입양을 할 수 있고 양자가 될 수 있다.((O)) ② 피성년후견인이 입양을 하거나 양자가 되는 경우에는 제867조를 준용한다. ③ 가정법원은 성년후견인이 정당한 이유 없이 제1항에 따른 동의를 거부하거나 피성년후견인의 부모가 정당한 이유 없이 제871조제1항에 따른 동의를 거부하는 경우에 그 동의가 없어도 입양을 허가할 수 있다. 이 경우 가정법원은 성년후견인 또는 부모를 심문하여야 한다. [전문개정 2012. 2. 10.] # 민법 제874조(부부의 공동 입양 등) ① 배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다. ② 배우자가 있는 사람은 그 배우자의 동의를 받아야만 양자가 될 수 있다.((O)) [전문개정 2012. 2. 10.] |
5. 친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활하는데 이 경우 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 아니한다.((O))
| 제4관 친양자 # 민법 제908조의7(친양자 입양의 취소ㆍ파양의 효력) ①친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다. ②제1항의 경우에 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 아니한다. [본조신설 2005. 3. 31.] |
[2022년 제28회] ①
1.
친양자입양관계증명서는 친양자가 성년이 되어 신청하는 경우에 교부를 청구할 수 있다.((O))
2.
혼인당사자가 민법 제809조(근친혼 등의 금지)에 관한 친족관계를 파악하고자 하는 경우에 친양자입양관계증명서의 교부를 청구할 수 있다.((O))
3.
법원의 사실조회촉탁이 있거나 수사기관이 수사상 필요에 따라 문서로 신청하는 경우에 친양자입양관계증명서의 교부를 청구할 수 있다.((O))
4.
친양자입양관계증명서 교부청구에 대한 제한은 교부청구 대상 가족관계등록부의 본인이 친양자로 입양된 경우에 한하여 적용된다.((X))
5.
채권, 채무 등 재산권의 상속과 관련하여 상속인의 범위를 확인하기 위해서 사망한 사람의 친양자입양관계증명서가 필요한 경우 소명자료를 첨부하면 교부청구가 가능하다.((O))
[관련 예규]
전체 지문 아래 사이트 참조 할것 반드시
등록사항별 증명서의 발급 등에 관한 사무처리지침
개정 2022.11.21 [가족관계등록예규 제608호, 시행 2022.11.21]
제2조 (등록사항별 증명서의 교부청구 등)
① 법 제14조 와 규칙 제19조 에 따라 본인 또는 배우자, 직계혈족(다음부터 "본인 등" 이라 한다)은 수수료를 납부하고 등록사항별 증명서의 교부를 청구할 수 있다.
② 신청인은 「가족관계등록사무의 문서 양식에 관한 예규」 별지 제11호 또는 제11-1호 서식의 등록부 등의 기록사항 등에 관한 증명신청서(다음부터 "신청서"라 한다)에 그 사유를 기재하여 제출하여야 한다. 다만, 본인이 등록사항별 증명서(영문증명서는 제외한다) 발급을 신청하는 경우에는 신청서를 작성하지 아니할 수 있다.
③ 본인 등의 대리인이 청구하는 경우에는 신청서에 「가족관계등록사무의 문서 양식에 관한 예규」 별지 제12호 서식에 따라 본인 등이 서명 또는 날인한 위임장과 신분증명서(주민등록증, 운전면허증, 여권, 외국인등록증, 국내거소신고증, 주민등록번호 및 주소가 기재된 장애인등록증 등을 말한다. 다음부터 이 예규에서 같다) 사본을 제출하여야 한다. 위임장은 원본을 제출하되, 변호사의 경우 등록사항별 증명서의 교부청구의 위임취지가 명확하게 기재된 소송위임장의 사본을 제출할 수 있다.
④ 등록사항별 증명서의 교부를 청구하는 경우에는 대상자의 성명과 등록기준지를 정확하게 기재하여야 한다. 다만, 본인 등과 그 대리인의 경우에는 대상자의 성명과 주민등록번호로도 교부를 청구할 수 있다.
⑤ 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 본인 등의 위임 없이 교부를 청구할 수 있다. 다만, 영문증명서의 교부를 청구하는 경우에는 제4호에 한정하고, 「가정폭력피해자 증명서 등에 관한 개인정보보호 및 그 불복절차에 관한 사무처리지침」제5조 에 따라 규칙 제19조제2항 단서의 교부ㆍ공시제한대상자에 대하여는 제4호부터 제8호까지의 경우 교부가 제한된다.
1. 국가, 지방자치단체가 직무상 필요에 따라 문서로 신청하는 경우로서 근거법령과 사유를 기재한 신청기관의 공문 및 관계공무원의 공무원증을 첨부한 때
2. 소송, 비송, 민사집행ㆍ보전의 각 절차에서 필요한 경우로서 이를 소명하는 자료를 첨부한 때
3. 다른 법령에서 본인 등에 관한 등록사항별 증명서를 제출하도록 요구하는 경우로서 이를 소명하는 자료 및 관계 법령에 따른 정당한 권한이 있는 사람임을 확인할 수 있는 자료를 첨부한 때
4. 「민법」상의 법정대리인(미성년후견인, 성년후견인, 대리권을 수여받은 한정ㆍ특정후견인, 유언집행자, 상속재산관리인, 부재자재산관리인 등)이 이를 소명하는 자료와 신청인의 신분증명서를 첨부한 때
5. 채권ㆍ채무 등 재산권의 상속과 관련하여 상속인의 범위를 확인하기 위해서 등록사항별 증명서가 필요한 경우로서 이를 소명하는 자료와 신청인의 신분증명서를 첨부한 때
6. 보험금 또는 연금의 수급권자를 결정하기 위하여 신청대상자에 대한 등록사항별 증명서가 필요한 때
7. 「제주4ㆍ3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법」제2조제3호 의 희생자 본인의 유족에 해당함을 소명하는 자료와 신청인의 신분증명서를 첨부한 때
8. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업을 수행하는 때에 토지 등의 소유자의 상속인을 확인할 필요가 있는 때
⑥ 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장은 제2항의 청구가 제적부 또는 가족관계등록부에 기록된 사람에 대한 사생활의 비밀침해 등 부당한 목적임이 분명한 경우에는 등록사항별 증명서의 발급을 거부할 수 있다.
⑦ 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장이 제1항과 제2항에 따라 신청서를 접수한 때에는 지체 없이 전산정보처리조직에 입력하여야 한다.
⑧ 신청인이 아포스티유 신청을 위해 외교부에 증명서 발급정보의 전송을 원하는 경우에는 신청서에 증명서 발급정보의 전송에 관한 동의를 표시하여야 한다. 이 경우 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장은 증명서 발급정보를 외교부에 전송하여야 한다.
제3조 (친양자입양관계증명서 교부청구의 특례)
ⓛ 제2조 제1항 및 제5항에도 불구하고 친양자입양관계증명서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 교부를 청구할 수 있다.
1. 성년자가 본인의 친양자 입양관계증명서를 신청하는 경우로서 성년자임을 신분증명서에 의하여 소명하는 경우((22①/1-O))
2. 친양자의 친생부모ㆍ양부모가 본인의 친양자입양관계증명서를 신청하는 경우에는 친양자가 성년자임을 소명하는 경우
3. 혼인당사자가 「민법」제809조 의 친족관계를 파악하고자 하는 경우로서 출석한 양당사자 및 그 신분증명서에 의하여 가족관계등록사무담당 공무원이 혼인의사 및 혼인적령임을 확인한 경우((22①/2-O))
4. 법원의 사실조회촉탁이 있거나 수사기관이 규칙 제23조제5항 에 따라 문서로 신청하는 경우((22①/3-O))
5. 「민법」제908조의4 에 따라 입양취소를 하거나 같은 법 제908조의5 에 따라 파양을 할 경우로서 이에 관한 법원의 접수증명원이 첨부된 경우
6. 「입양특례법」제16조 에 따라 입양취소를 하거나 같은 법 제17조 에 따라 파양을 할 경우로서 이에 관한 법원의 접수증명원이 첨부된 경우
7. 친양자의 양부모가 친양자입양관계증명서를 신청하는 다음 각 목의 경우
가. 친양자입양으로 인하여 친양자의 인적사항(예금ㆍ보험계약 등의 명의)을 변경하고자 하는 경우로서 다음 중 하나의 소명자료를 첨부하여 친양자입양 전후 친양자의 동일성을 주민등록번호 등으로 증명하는 경우
1) 은행ㆍ보험회사 등 그 기관 명의로 작성된 변경의 필요성을 소명하는 자료
2) 친양자입양 전 친양자의 인적사항이 기록된 통장ㆍ보험증서 등 변경의 필요성을 소명하는 자료
나. 그 밖에 친양자의 복리를 위하여 필요함을 구체적으로 소명자료를 첨부하여 신청하는 경우
8. 친양자입양관계증명서가 소송, 비송, 민사집행ㆍ보전의 각 절차에서 필요한 경우로서 소명자료를 첨부하여 신청하는 경우
9. 채권ㆍ채무 등 재산권의 상속과 관련하여 상속인의 범위를 확인하기 위해서 사망한 사람의 친양자입양관계증명서가 필요한 경우로서 소명자료를 첨부하여 신청하는 경우((22①/5-O))
10. 가족관계등록부가 작성되지 않은 채로 사망한 사람의 상속인의 친양자입양관계증명서가 필요한 경우로서 법률상의 이해관계에 대한 소명자료를 첨부하여 신청하는 경우
11. 법률상의 이해관계를 소명하기 위하여 친양자의 친생부모ㆍ양부모의 친양자입양관계증명서를 신청하는 경우로서 그 해당 법령과 그에 따른 구체적인 소명자료 및 필요이유를 제시하여 신청하는 경우
② 제1항의 친양자입양관계증명서 교부청구에 대한 제한은 교부청구 대상 가족관계등록부의 본인이 친양자로 입양되었는지에 관계없이 적용한다.((22①/4-O))
민법 제809조(근친혼 등의 금지)
① 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인하지 못한다.
② 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.
③ 6촌 이내의 양부모계(양부모계)의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.
[전문개정 2005.3.31]
가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제23조(증명의 범위 및 친양자입양관계증명서의 교부제한)
① 시ㆍ읍ㆍ면의 장은 등록사항별증명서를 교부할 때, 각 증명서의 본인 또는 가족의 주민등록번호란및일반등록사항란에기록된 주민등록번호(외국인인 경우에는 외국인등록번호를 말한다. 이하 같다) 중 그 일부를 공시하지 아니할 수 있다. 등록사항별 증명서의 주민등록번호 일부 공시제한에 관하여 필요한 사항은 대법원예규로 정한다. <개정 2010.7.30, 2016.11.29>
② 법 제14조제2항에 따른 친양자입양관계증명서의 교부제한은 교부청구 대상 본인의 친양자입양 여부와 관계없이 적용된다.
③ 법 제14조제2항제4호에 따라 증명서를 청구할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한정한다. 다만, 제1호와 제2호의 구체적인 소명자료는 대법원예규로 정한다. <개정 2013.1.8>
1. 「민법」 제908조의4 또는 「입양특례법」 제16조에 따라 입양취소를 하거나 「민법」 제908조의5 또는 「입양특례법」 제17조에 따라 파양을 할 경우
2. 친양자의 복리를 위하여 필요함을 구체적으로 소명하여 신청하는 경우
3. 그 밖의대법원예규가 정하는 정당한 이유가 있는 경우
④ 친양자입양에 관한 신고서류의 열람 등의 절차에는 제2항과 제3항을 준용한다.
⑤ 법 제14조제2항제3호에 따라 수사기관이 증명서를 교부청구하는 경우, 각 대상자마다 증명서가 필요한 사유를 구체적으로 기재하되, 관련사건명과 사건접수연월일을 밝혀 청구하여야 한다. 이 경우 제22조제3항 후단을 준용한다.
[2022년 제28회] ②
1.
친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다.((O))
[관련 판례]
대법원 2020. 5. 14. 선고 2017므12484 판결
[ 친생자관계부존재확인 ] [공2020하,1096]
【판시사항】
[1] 구 민법 제869조에서 정한 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우, 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서 효력을 갖게 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 갑 출생 무렵 갑의 생모로부터 갑을 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람이 갑을 아이가 없었던 을과 병 부부에게 맡기자, 을이 갑을 자신과 병의 친생자로 출생신고를 하여 병과 함께 양육하다가 병과 이혼한 후부터는 혼자서 양육하였고, 병은 그 후 갑과 연락하거나 만나지 않았는데, 갑이 성년이 될 무렵 갑의 바람에 따라 갑의 할머니(을의 어머니)가 갑을 병에게 데려다주면서 갑과 병은 다시 왕래를 시작하였고, 그 후 병이 사망할 때까지 약 15년 동안 서로 연락을 주고받으며 왕래하였는데, 병 사망 후 병의 동생 정이 갑을 상대로 병과 갑 사이의 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑은 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 갑과 병 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 병이 을과 이혼하여 갑과 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 병과 갑 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 본 원심판단에는 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다
고 할 것이나, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다. ((22②/1-O))
그리하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다.
[2] 갑 출생 무렵 갑의 생모로부터 갑을 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람이 갑을 아이가 없었던 을과 병 부부에게 맡기자, 을이 갑을 자신과 병의 친생자로 출생신고를 하여 병과 함께 양육하다가 병과 이혼한 후부터는 혼자서 양육하였고, 병은 그 후 갑과 연락하거나 만나지 않았는데, 갑이 성년이 될 무렵 갑의 바람에 따라 갑의 할머니(을의 어머니)가 갑을 병에게 데려다주면서 갑과 병은 다시 왕래를 시작하였고, 그 후 병이 사망할 때까지 약 15년 동안 서로 연락을 주고받으며 왕래하였는데, 병 사망 후 병의 동생 정이 갑을 상대로 병과 갑 사이의 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 병은 갑을 친자로 출생신고 한 무렵부터 을과 이혼할 때까지 갑을 감호·양육하는 등 갑과의 사이에 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하고 유지하였고, 이혼 이후 병과 갑이 서로 연락하지 않는 등 둘 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 희미해지거나 단절되었다고 볼 여지가 생겼으나, 이는 외부상황의 변화에 주로 기인한 것일 뿐 병과 갑이 장차 둘 사이의 종전 관계를 절연하려고 했던 것으로는 보기 어려운 점, 병은 이혼 이후에도 가족관계등록부에 친딸로 등재되어 있는 갑에 대해 재판상 파양에 갈음한 친생자관계부존재확인의 소 등을 제기한 바 없으며, 오히려 갑이 성년이 될 무렵 갑의 할머니가 갑의 바람에 따라 갑을 병에게 데려다주자 갑과 왕래를 재개하였는데, 이는 갑과 병 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 단절되었다고 볼 수 있는 기간에도 병에게 갑과의 양친자 관계를 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있고, 갑도 병과 재회할 무렵 정의 설명으로 병이 친모가 아님을 알게 되었던 것으로 보임에도 이후 병에게 자신의 출산소식을 알리고 병을 돌잔치에 초대하는 등 갑에게는 병이 친모가 아니더라도 병과 양친자 관계를 맺고자 하는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있어 병과 갑 사이에는 양친자 관계를 창설 내지 존속시키려는 의사, 즉 입양의사의 합치가 있었던 것으로 인정할 수 있는 점, 갑이 성년이 되어 병을 찾고 연락을 하기 시작한 이후의 모습은 갑과 병 사이에 그 시기의 모녀 사이에 있을 법한 정서적 애착이 있었고 그에 따른 사회생활상의 교류를 하였다고 볼 수 있는 사정들인데, 이에 따르면 갑의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 일시 단절되었던 갑과 병의 양친자로서 신분적 생활관계가 갑이 성년이 될 무렵 다시 회복되었다고 충분히 볼 수 있는 점에 비추어 보면, 갑은 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 갑과 병 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 병이 을과 이혼하여 갑과 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 병과 갑 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 본 원심판단에는 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2.
조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다.((O))
[관련 판례]
대법원 2021. 12. 23.자 2018스5 전원합의체 결정
[ 미성년자입양허가 ] 〈조부모가 미성년 손자녀의 입양허가를 청구하는 사건〉[공2022상,188]
【판시사항】
조부모가 손자녀를 입양할 수 있는지 여부(적극) / 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허가 여부를 판단하는 기준 및 이때 법원이 고려하여야 할 요소
【결정요지】
[다수의견] (가) 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서
조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다.
조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다. ((22②/2-O))
다만 조부모가 자녀를 입양하는 경우에는, 양부모가 될 사람과 자녀 사이에 이미 조손(조손)관계가 존재하고 있고 입양 후에도 양부모가 여전히 자녀의 친생부 또는 친생모에 대하여 부모의 지위에 있다는 특수성이 있으므로, 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다.
(나) 법원은 조부모가 단순한 양육을 넘어 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있는지, 입양의 주된 목적이 부모로서 자녀를 안정적·영속적으로 양육·보호하기 위한 것인지, 친생부모의 재혼이나 국적 취득, 그 밖의 다른 혜택 등을 목적으로 한 것은 아닌지를 살펴보아야 한다. 또한 친생부모의 입양동의가 자녀 양육과 입양에 관한 충분한 정보를 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 이루어진 것인지를 확인하고 필요한 경우 가사조사, 상담 등을 통해 관련 정보를 제공할 필요가 있다. 그 밖에 조부모가 양육능력이나 양부모로서의 적합성과 같은 일반적인 요건을 갖추는 것 외에도, 자녀와 조부모의 나이, 현재까지의 양육 상황, 입양에 이르게 된 경위, 친생부모의 생존 여부나 교류 관계 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는지를 살피고 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 비교·형량하여, 개별적·구체적인 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하여야 한다. 심리 과정에서는 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 자녀의 나이와 상황에 비추어 적절한 방법으로 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다.
3.
입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료하므로, 양부모가 이혼하였을 경우에는 양부자관계는 존속하지만 양모자관계는 소멸한다.((X))
[관련 판례]
대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결
[ 친생자관계존부확인 ] [집49(1)민,407;공2001.7.1.(133),1392]
【판시사항】
[1] 입양의 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있는 경우, 입양의 효력발생 여부(적극) 및 이 경우 친생자관계부존재확인청구의 가능 여부(한정 소극)
[2] 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우, 양모자관계가 소멸하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없는 것이다.
[2] 민법 제776조는 "입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다."라고 규정하고 있을 뿐 '양부모의 이혼'을 입양으로 인한 친족관계의 종료사유로 들고 있지 않고, 구관습시대에는 오로지 가계계승(가계계승)을 위하여만 양자가 인정되었기 때문에 입양을 할 때 처는 전혀 입양당사자가 되지 못하였으므로 양부모가 이혼하여 양모가 부(부)의 가(가)를 떠났을 때에는 입양당사자가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 논리상 가능하였으나, 처를 부와 함께 입양당사자로 하는 현행 민법 아래에서는(1990. 1. 13. 개정 전 민법 제874조 제1항은 "처가 있는 자는 공동으로 함이 아니면 양자를 할 수 없고 양자가 되지 못한다."고 규정하였고, 개정 후 현행 민법 제874조 제1항은 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."고 규정하고 있다) 부부공동입양제가 되어 처도 부와 마찬가지로 입양당사자가 되기 때문에
양부모가 이혼하였다고 하여 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸한다고 볼 수는 없는 것이다. (22②/3-O))
【참조조문】
[1] 민법 제138조, 제865조, 제878조, 가사소송법 제2조 제1항 가 (1) 제4호[2] 민법 제776조, 제874조 제1항, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제874조 제1항
4.
친생자 출생신고가 입양의 효력을 갖는 경우, 양친 부부 중 일방이 사망한 후 생존하는 다른 일방이 사망한 일방과 양자 사이의 양친자관계의 해소를 위하여 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구를 할 수는 없다.((O))
[관련 판례]
대법원 2009. 4. 23. 선고 2008므3600 판결
[ 친생자관계존부확인 ] [미간행]
【판시사항】
친생자출생신고가 입양의 효력을 갖는 경우, 양친 부부 중 일방이 사망한 후 생존하는 다른 일방이 사망한 일방과 양자 사이의 양친자관계의 해소를 위한, 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 이익이 있는지 여부(소극)
【참조조문】
민법 제138조, 제865조, 제874조 제1항, 제878조
【이 유】
직권으로 살펴본다.
민법 제874조 제1항은 부부의 공동입양원칙을 선언하고 있는바, 파양에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지는 않고 있으나 부부의 공동입양원칙의 규정 취지에 비추어 보면 양친이 부부인 경우 파양을 할 때에도 부부가 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 없지 아니하나(양자가 미성년자인 경우에는 양자제도를 둔 취지에 비추어 그와 같이 해석하여야 할 필요성이 크다), 그렇게 해석한다고 하더라도 양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 양부가 사망한 때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다고 할 것이며, 이는 친생자부존재확인을 구하는 청구에 있어서 입양의 효력은 있으나 재판상 파양사유가 있어 양친자관계를 해소할 필요성이 있는 이른바 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다. 왜냐하면 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되는데, 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 되었고 사망한 양부와 양자 사이의 이러한 양친자관계는 해소할 방법이 없으므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계를 부인하게 하는 친생자관계존부확인청구는 허용될 수 없는 것이기 때문이다 ( 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결 참조). ((22②/4-O))
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 소외 1이 소외 2와 동거하면서 피고를 양육해오던 중 1957. 1. 4. 혼인신고를 하고 같은 날 피고를 자신의 딸로 출생신고한 것은 당시 피고를 입양하여 기르려는 의사에서 비롯되었다고 할 것이고, 그 이후 실제로도 1964. 7. 15. 소외 2와 이혼하기까지 피고와 친자적인 공동생활관계가 지속되었으므로 피고와 소외 1 사이에는 입양의 실질적 요건이 구비되어 있었다고 할 것이어서, 피고에 대한 출생신고는 비록 그 형식이 잘못되어 있다고 하더라도 입양신고로서의 효력이 발생하여 피고와 소외 1 사이에는 양부자관계가 성립되었다고 할 것인데, 소외 1은 2006. 1. 30. 사망하였고, 그 후 소외 1의 아들인 원고가 재판상 파양사유가 존재함을 이유로 실질적인 파양에 갈음하여 소외 1과 피고 사이의 친생자관계부존재의 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 원고가 망 소외 1을 갈음하거나 또는 그를 위하여 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없어서 부적법하다고 각하하였어야 할 것임에도, 재판상 파양사유의 존부에 관하여 판단한 후 원고의 청구를 인용하였는바, 원심판결에는 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구소송에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결은 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이를 파기하기로 하되, 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 가사소송법 제12조, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며 소송총비용은 원고가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희
민법 제874조(부부의 공동 입양 등)
① 배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다.
② 배우자가 있는 사람은 그 배우자의 동의를 받아야만 양자가 될 수 있다.
[전문개정 2012.2.10]
[ 위 판결요지 밑줄 그은 부분 이해도 높이기 ]
1.) 부부 공동 입양 원칙과 파양
- 민법 제874조 제1항은 부부가 함께 입양해야 한다 는 원칙을 선언하고 있지만, 파양(입양을 해소하는 것)에 대해서는 명확한 규정이 없음.
- 그러나 이 원칙의 취지를 고려하면, 부부가 함께 입양한 경우 파양할 때도 공동으로 해야 한다고 볼 여지가 있음.
- 특히 양자가 미성년자라면 , 양자의 보호를 위해 부부 공동으로 파양해야 한다는 해석이 더욱 필요함.
2.) 공동 파양이 어려운 경우
- 한쪽 양부모(양부 또는 양모)가 사망하거나, 이혼한 경우에는 더 이상 부부가 함께 파양하는 것이 불가능하므로, 남아있는 양부나 양모가 단독을 파양할 수 있음.
- 예를 들어 , 양부가 사망하면 양모는 단독으로 양자와 협의(합의)하거나 법원에서 재판을 통해 파양할 수 있음.
- 그러나 이때 양부와 양자 사이의 법적 관계에는 영향을 줄 수 있음. 즉, 양부가 사망했다고 해서 양자와의 법적 관계가 자동으로 사라지는 것은 아님.
- 또한 양모가 양부를 대신해 양자와의 관계를 파양하는것도 불가능함.
3.) 친생자 부존재 확인 청구와 파양의 관계
- 입양이 법적으로 성립된 경우, 이는 친생자(친부모의 자녀)관계와 동일한 법적 효력을 가짐.
- 다만, 파양이 이루어지면 양친자 관계가 해소될 수 있음.
- 하지만 양부가 사망한 후에는 양부와 양자 사이의 관계를 파양을 통해 해소할 방법이 없음.
- 따라서 양부와 양자의 관계를 없애기 위해 " 친생자 관계 부존재 확인 청구 " 를 하는 것은 허용되지 않음.
- 이유는 이미 입양을 통해 법적으로 친자관계와 동일한 효과를 가지게 되었기 때문에 , 단순히 호적에서 없애는 것으로 이 관계를 부정할 수는 없음.
4.) 결론
- 부부가 공동으로 입양했으면 원칙적으로 공동으로 파양해야 하지만,
- 양부 또는 양모가 사망하거나 이혼하면, 남은 사람(양부 또는 양모) 단독으로 파양할 수 있음.
- 양부가 사망했다고 해서 양자와의 관계가 자동으로 사라지지는 않으며, 양모가 대신 파양을 할 수도 없음.
- 법적으로 성립된 입양관계는 친생자 관계와 동일한 효력을 가지므로, 입양 관계를 없애기 위해 " 친생자 관계 부존재 확인 청구 " 하는 것은 불가능.
이해하기 쉽게 요약하면, 입양관계를 해소하는 방법은 오직 파양 뿐이며 친생자 관계 부존재 확인 청구 를 통해 입양 관계를 없앨 수는 없다. 는 의미.
[ 여기서 의문, 결론에서 보면 남은 사람이 단독으로 파양할 수 있음. 이라고 하고 양모가 대신 파양 할 수도 없음. 있다고 하기도 하고 없다고 하기도 하고 ....이해도 높이기 ]
즉.
1.) 남은 사람(양부 또는 양모)이 단독으로 파양할 수 있는 경우
부부가 공동으로 입양한 경우 원칙적으로 공동으로 파양해야합니다. 하지만, 만약 양부 또는 양모 중 한 사람이 사망하거나 이혼했다면, 더 이상 공동으로 파양할 수 없으므로 남은 사람이 단독을 파양할 수 있습니다.
예를 들어
- 양부가 사망한 경우 : 양모는 단독으로 양자를 파양할 수 있음.
- 양모가 사망한 경우 : 양부는 단독으로 양자를 파양할 수 있음.
즉, 입양을 유지할 지 파양할지는 살아 있는 사람이 결정할 수 있다는 뜻입니다.
2.) 대신 파양할 수 없는 경우
반대로, 사망한 사람을 대신해서 파양하는 것은 불가능합니다.
예를 들어
- 양부가 사망했다고 해서 , 양모가 양부의 입장에서 " 양부와 양자의 관계를 파양하겠다 " 고 결정할 수 없음.
- 즉, 양모는 양부와 양자 사이의 법적 관계를 없앨 권한이 없음.
- 마찬가지로 양모가 사망한 경우 , 양부가 양모를 대신해 양자와의 관계를 파양할 수 없음.
핵심 요점
양부 또는 양모가 사망하면, 남아있는 사람은 자기 기준에서 양자와 파양할 수 있음.
그러나 사망한 사람을 대신해서 그가 맺었던 양친자 관계를 파양할 수는 없음.
즉, 살아 있는 사람은 자기 기준에서 파양 여부를 결정할 수 있지만, 이미 사망한 사람의 입장에서 결정할 권한은 없다는 의미입니다.
5.
입양신고가 형식적으로만 입양한 것처럼 가장하기로 하여 이루어진 것일 뿐 당사자 사이에 실제로 양친자로서의 신분적 생활관계를 형성한다는 의사의 합치가 없었던 것이라면 이는 당사자 간에 입양의 합의가 없는 때에 해당하여 무효이다.((O))
[관련 판례]
대법원 1995. 9. 29. 선고 94므1553, 1560(반소) 판결
[ 협의파양무효확인·입양무효확인등 ] [집43(2)민,215;공1995.11.15.(1004),3625]
【판시사항】
가. 고소사건으로 인한 처벌을 모면하기 위한 방편으로 한 입양신고의 효력
나. 과거의 법률관계에 관한 확인소송이 즉시확정의 이익이 있는 경우
다. 협의파양으로 양친자관계가 해소된 이후에도 입양의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 본 사례
【판결요지】
가. 입양신고가 고소사건으로 인한 처벌 등을 모면하게 할 목적으로 호적상 형식적으로만 입양한 것처럼 가장하기로 하여 이루어진 것일 뿐 당사자 사이에 실제로 양친자로서의 신분적 생활관계를 형성한다는 의사의 합치는 없었던 것이라면, 이는 당사자간에 입양의 합의가 없는 때에 해당하여 무효((22②/5-O))
라고 보아야 할 것이다.
나. 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률관계의 기초를 이루는 것이어서 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안의 근원이 되고 그리하여 과거의 기본적 법률관계를 확정하는 것이 이를 전제로 하는 일체의 지분적 분쟁을 직접적이고 발본적으로 해결하는 유효적절한 수단이 되는 경우에는 그 법률관계에 대한 확인을 구할 수 있다.
다. 입양이 무효임의 확인을 구하는 반소청구가 협의파양신고로 인하여 양친자관계가 해소된 이후에 제기된 것이므로 그 협의파양의 무효를 구하는 본소청구가 인용되어 양친자관계가 회복되지 아니하는 한 이는 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이라 하겠지만, 그 입양은 모든 분쟁의 근원이 되는 것이어서 이의 효력 유무에 대한 판단결과는 당사자간의 분쟁을 발본적으로 해결하거나 예방하여 주는 효과가 있다 할 것이므로 이를 즉시 확정할 법률상의 이익이 있다.
【참조조문】
가. 민법 제883조 제1호 나.다. 민사소송법 제228조
[출처 법학사 202020,22년 제26회,제28회 기출문제 및 해설 내용 과 관련된 자료를 사법정보공개포털(대한민국법원) 사이트(https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on?m=PGP1011M01&l=N&c=900),// ChatGPT 등의 내용을 참조, 저의 학습정리순에 맞추어 발췌 , copy or 워드 작성(암기,이해 차원) 방법으로 정리하여 옮김을 알려드립니다]
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